Visto em gabinete

	SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAÚDE ajuíza ação em face de ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS RS – HOSPITAL ERNESTO DORNELLES, aduzindo que há vinte anos o demandado vem reconhecendo direito ao pagamento de adicional noturno sobre a integralidade da jornada, das 19h às 7h, procedimento que alterou em maio de 2004, passando a pagar a verba apenas sobre as horas trabalhadas entre 22h e 5h. Pede a nulidade da alteração lesiva, com o pagamento das diferenças daí decorrentes. Pede assistência judiciária gratuita. Atribui à causa o valor de R$ 12.000,00.
	O processo é extinto sem exame da matéria de fundo (fl. 17), por inépcia. Em reexame da matéria, é provido o recurso para determinar o retorno dos autos à origem, para processamento, afastando a preliminar de inépcia (fls. 42-45).
	Rejeitada a conciliação, o reclamado contesta o feito, alegando ilegitimidade ativa. Impugna o valor da causa. Argúi prescrição e compensação. Requer autorização para descontos previdenciários e fiscais. No mérito, refere deva ser utilizado o “princípio da flexibilização” (sic!) em detrimento do princípio da proteção.
	Com a manifestação do Sindicato-autor, vêm os autos conclusos. Passo a decidir.

	1. Legitimidade. Substituição Processual. Nos termos do artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal, o Sindicato tem legitimidade para propor a ação em nome próprio, defendendo interesse alheio, situação vertida nos autos. A amplitude da redação constitucional não pode ser restringida por interpretação de norma infraconstitucional, como pretende o demandado. De qualquer sorte, a questão se encontra superada, em razão dos termos da decisão proferida no aresto das fls. 42-45. 

	2. Valor da Causa. O valor fixado à causa é irrelevante, já que o feito foi proposto sob o rito ordinário e não se discute a superação da alçada relativa aos demais ritos afetos ao procedimento trabalhista.

	3. Adicional noturno. Diferenças. O hospital-reclamado não nega a alteração do procedimento adotado. O argumento de que deve ser considerado o “princípio da flexibilização” em detrimento do princípio da proteção beira à má-fé. Em primeiro lugar, porque não há falar em “princípio da flexibilização”. Trata-se de técnica que vem sendo utilizada no âmbito econômico, com evidentes e perversos reflexos no âmbito social, que em nada se equipara ou se assemelha a um princípio informador do direito do trabalho. Demais disso, o princípio da proteção – plenamente vigente – constitui exatamente o limite de possibilidade da flexibilização das relações de trabalho. Os artigos 9º e 468 da CLT não foram revogados. Logo, é risível o argumento de que sua aplicabilidade seria obstada em nome de uma pretensa flexibilização das relações mantidas pelo demandado com seus empregados. Como se não bastasse, convém salientar que as normas atinentes à proteção do denominado contrato mínimo e bem assim aquelas que asseguram aplicação ao princípio da intangibilidade de salário e proteção aos direitos adquiridos constituem limites à autonomia coletiva. “Afastar a aplicabilidade do princípio da proteção e da norma mais benéfica” como expressamente requer o demandado na fl. 67, constitui verdadeira heresia jurídica, quando não preocupante desconhecimento do que constitui o cerne do direito do trabalho, justificando a sua existência mesma. Em outras palavras, aceitar a linha de argumentação escolhida pelo demandado equivale a negar a própria razão de ser da Justiça do Trabalho. Por fim, o fato de disposição normativa assegurar o pagamento de adicional noturno para o trabalho realizado no período das 22h às 5h não impede nem altera a pactuação já firmada entre as partes, de reconhecimento do direito ao pagamento de salário com acréscimo de 20% também para as horas trabalhadas das 19h às 21h59min e das 5h01min às 7h. Aliás, o pagamento do adicional em exame, para as prorrogações de horário noturno, sequer tinha de ser pactuada entre as partes, pois decorre do que dispõe o artigo 73,  parágrafo quinto, da CLT. Há nos autos, pois, duas situações distintas. A primeira, relativa ao pagamento feito pelo demandado, desde há muito tempo, de salário com adicional de 20%, para as horas trabalhadas entre 19h e 22h. Em relação a tal período, o aludido pagamento foi pactuado por liberalidade do Hospital. Entretanto, tendo sido mantido por longo período de tempo, agregou-se ao patrimônio jurídico de seus empregados, não podendo ser unilateralmente suprimido, sob pena de ofensa ao princípio da intangibilidade de salário e da proteção constitucional ao direito adquirido. O ato do empregador, de suprimi-lo, é nulo de pleno direito, nos termos dos artigos 9º e 468 da CLT. A segunda situação diz com as horas trabalhadas das 22h às 19h. Aqui, o pagamento de adicional noturno sequer deve ser avaliado sob a perspectiva da autonomia coletiva ou do direito adquirido. Diz com comando legal imperativo (art. 73, parágrafo quinto, da CLT), é como tal não pode ser suprimido pelo demandado.   
	Assim, deve prosperar a pretensão do Sindicato-autor, quanto ao pagamento de diferenças de adicional noturno, pela supressão indevida da verba. Declaro a nulidade da alteração perpetrada pelo hospital-reclamado, bem como defiro o pagamento de diferenças de adicional noturno, assim considerado o adicional incidente sobre as horas trabalhadas entre 19h e 22h e a partir das 5h, em montante a ser apurado em liquidação de sentença, tendo por base os registros de horário e recibos de pagamento de cada substituído e o adicional de 20%. Defiro, ainda, porque consectário legal, o pagamento de diferenças de gratificação natalina, férias, com acréscimo de 1/3, e FGTS, pelo cômputo das diferenças de adicional noturno.
	Observo, quanto ao número de substituídos, que o Sindicato tem legitimidade ampla, representando, pois, todos os empregados do demandado, sindicalizados ou não. Como bem salienta a decisão da fl. 17, a diversidade de funções e de tempo de serviço dos empregados do Hospital implicará dificuldades talvez insuperáveis, quando da liquidação do presente feito. Em razão disso e para evitar controvérsias futuras, desde logo fixo que devem ser considerados os empregados arrolados 09-13, observada a correção da ortografia consoante manifestação da fl. 108, com exclusão apenas da substituída Sayonara Brasil Kourrowski, em razão da manifestação da fl. 109. Quanto aos substituídos remanescentes, o hospital-reclamado deverá apresentar os seguintes documentos: a) contrato de trabalho; b) recibos de pagamento e registros de horário a partir de 01-4-2004. Os documentos deverão permanecer depositados em Secretaria, em  pastas identificadas com o nome de cada substituído. O cálculo, por ocasião da liquidação do processo, será feito com base em tais documentos, separadamente para cada substituído. Tão-logo ocorra o trânsito em julgado da sentença, o demandado deverá juntar os documentos relacionados, em 10 dias, bem como comprovar nos autos, em 30 dias, a inclusão das diferenças em folha de pagamento, a fim de limitar o termo final do cálculo. As obrigações de fazer ora fixadas serão cumpridas sob pena de multa de R$ 1.000,00 por dia de atraso, nos termos do que preceitua o artigo 461 do CPC, plenamente aplicável ao processo do trabalho. 
	Não há compensação ou prescrição a ser pronunciada, haja vista que o pedido é limitado ao período posterior a maio de 2004.
	Autorizo os descontos previdenciários, presentes os termos do art. 43 da Lei n. 8.212-91. Para o efeito de cálculo da contribuição previdenciária, deverão ser observadas as seguintes verbas: adicional noturno, gratificação natalina, as quais, por sua natureza salarial, integram a base de cálculo do salário-de-contribuição. Os valores devidos deverão ser apurados mês a mês, pelo valor histórico, de modo não-cumulativo, observado o limite máximo do salário-de-contribuição, e atualizados consoante critérios previstos a propósito na legislação previdenciária (§ 4º do art. 879 da CLT). 
Revendo posicionamento anterior, deixo de autorizar os descontos fiscais. Não haveria incidência de imposto de renda sobre as verbas reconhecidas como devidas, caso tivessem sido pagas à época própria, mês a mês. Por conseguinte, a inadimplência da empregadora não pode ensejar prejuízo ao trabalhador. Antes disso, o prejuízo advindo do pagamento extemporâneo do crédito, deverá ser suportado exclusivamente pela reclamada, que a ele deu causa. Nesse sentido, a regra geral da responsabilidade prevista no artigo 927 do Código Civil. A reclamada deverá, porém, efetuar o recolhimento da contribuição fiscal incidente sobre os créditos reconhecidos em favor dos substituídos, nos termos do e do art. 46 da Lei 8.541-92.
Defiro o benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Ficam asseguradas à autora as isenções previstas nos incisos I a V do art. 3º da Lei n.º 1.060/50, inclusive no tocante aos respectivos honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor bruto da condenação apurado a final. No particular, concluo tenha, o artigo 133, conjugado com o artigo 1º, inciso IV (princípios fundamentais de um Estado Democrático de Direito), ambos da Constituição Federal de 1988, derrogado o 14 da Lei nº 5.584-70. Sendo, o Advogado, indispensável à administração da Justiça e tendo, o Brasil, como princípio fundamental, o da valorização social do trabalho, não há como negar ao profissional liberal que prestou serviços, o pagamento de seus honorários. A Lei nº 5.584-70, anterior ao texto da Constituição Federal, se afigura incompatível não apenas com seus termos, como também com os princípios que a inspiram. Admitir o contrário implicaria olvidar os fundamentos que justificam a existência mesma da Justiça do Trabalho.

ANTE O EXPOSTO, rejeito as matérias suscitadas em preliminar e ACOLHO, em parte, a pretensão deduzida por SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAÚDE em face de ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS RS – HOSPITAL ERNESTO DORNELLES, para o efeito de DECLARAR a nulidade da alteração perpetrada pelo hospital-reclamado, DETERMINAR que o hospital-reclamado apresente os seguintes documentos, de cada substituído: a) contrato de trabalho; b) recibos de pagamento e registros de horário a partir de 01-4-2004, em dez dias a contar da data do trânsito em julgado da sentença, bem como que  comprove nos autos, em 30 dias a contar da data do trânsito em julgado, a inclusão das diferenças em folha de pagamento, a fim de limitar o termo final do cálculo. As obrigações de fazer ora fixadas serão cumpridas sob pena de multa de R$ 1.000,00 por dia de atraso, nos termos do que preceitua o artigo 461 do CPC, plenamente aplicável ao processo do trabalho. Além disso, observada a fundamentação, CONDENO o reclamado a PAGAR ao Sindicato-autor, em favor dos substituídos: diferenças de adicional noturno, assim considerado o adicional incidente sobre as horas trabalhadas entre 19h e 22h e a partir das 5h; diferenças de gratificação natalina, férias, com acréscimo de 1/3, e FGTS, pelo cômputo das diferenças de adicional noturno. Autorizo os descontos previdenciários. Juros e correção monetária na forma da Lei. Montante a ser apurado em liquidação de sentença, por simples cálculo, observada a atualização pelo FADCT do mês de competência. Custas de R$ 2.000,00, calculadas sobre o valor de R$ 100.000,00, que arbitro à condenação, pelo reclamado. Com o trânsito em julgado, cite-se o demandado, inclusive para cumprimento das obrigações de fazer. O reclamado deverá comprovar os recolhimentos previdenciários. Partes cientes em audiência. Intime-se o INSS.
Porto Alegre, 29 de setembro de 2006.

Valdete Souto Severo,
Juíza do Trabalho.