Vistos etc. 

Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul-SINDISAUDE/Rs ajuíza ação trabalhista contra Hospital de Clínicas de Porto Alegre em 30/09/2011, postulando, após exposição fática, a condenação do reclamado ao pagamento das parcelas elencadas às fls. 6-7. Dá à causa o valor de R$30.000,00.
O reclamado contesta. Argúi prefaciais de ausência de interesse difuso, impossibilidade jurídica do pedido, inépcia da inicial e irregularidade de representação. Argúi, também, a prescrição. Refuta os pedidos da inicial e requer a improcedência da ação.
Juntam-se documentos.
Realiza-se perícia técnica.
Sem outras provas a produzir, encerra-se a instrução processual, com razões finais remissivas, restando sem êxito as propostas conciliatórias.
Prolata-se sentença de improcedência da ação (fls. 625-629).
Acordam os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade de votos, acolher a arguição formulada no recurso ordinário interposto pelo Sindicato autor, para declarar a nulidade do processo a partir do indeferimento da produção da prova oral, determinando o retorno dos autos à Origem para o regular prosseguimento do feito, assegurados ao demandante a oitiva de sua testemunha, e ao réu o direito à contraprova, restando prejudicado o exame dos demais tópicos do apelo (fls. 667-670).
A Juíza Brígida Joaquina Charão Barcelos se declara suspeita, por motivo de foro íntimo, para atuar no presente feito (fl. 674).
O Sindicato informa que sua testemunha não compareceu para prestar depoimento (fl. 681).
Sem outras provas a produzir, encerra-se a instrução processual, com razões finais remissivas, restando sem êxito as propostas conciliatórias.
É o relatório.
ISSO POSTO:
1. Legitimidade ativa do Sindicato. Possibilidade jurídica do pedido. Inépcia da petição inicial e Litispendência. O art. 8º, III, da Constituição confere legitimidade aos Sindicatos para a defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, ou seja, não há limitação de representação somente aos associados.
A limitação de atuação dos Sindicatos na propositura de ações coletivas encontra-se na contramão da história, uma vez que as demandas de massa permitem o acesso ao Judiciário de forma rápida e uniforme, desafogando-o de milhares de reclamatórias individuais, não se podendo cogitar da necessidade de autorização dos substituídos, apresentação de rol ou qualquer restrição ao legítimo direito de representação da categoria. Ademais, tal interpretação atende à garantia fundamental estabelecida por meio do art. 5º, LXXVIII, da Constituição, que dispõe sobre a razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
A substituição processual é ampla, vindo em bom momento, portanto, o cancelamento da Súmula 310 do Egrégio TST.
No caso concreto, além de o pedido ter origem comum (exposição a agente periculoso), os titulares são identificados como aqueles que laboram no setor de emergência do Hospital. A petição inicial, desse modo, não é inepta, pois atende aos requisitos do § 1º do art. 840 da CLT, que exige apenas “uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio”. Além disso, a reclamada apresentou defesa específica, não se verificando a existência de prejuízo. 
Vale lembrar que a possibilidade de a entidade sindical pleitear o reconhecimento da periculosidade está expressa no art. 195, §2º, da CLT. Nesse sentido, também é o entendimento da OJ 121 da SDI-I do TST, aplicável ao caso, por analogia.
Saliento, ainda, que não procede a alegação da defesa de não ser o Sindicato parte legítima para representar os ex-empregados despedidos antes do ajuizamento da ação. Mesmo se os substituídos deixassem de exercer as atividades pertinentes à categoria profissional - o que não restou comprovado nos autos - tal circunstância não afastaria o vínculo que existia à época dos fatos. 
Há frisar, também, que a ação ajuizada pelo Sindicato na condição de substituto processual não induz litispendência com relação à ação individual (art. 104 do CDC).
Rejeito as prefaciais elencadas às fls. 26-29.
2. Adicional de periculosidade. Primeiramente, afasto as impugnações do reclamado quanto à especialidade do perito, uma vez que o art. 195 da CLT permite que ele seja médico ou engenheiro do trabalho, exigência atendida pelo profissional designado pelo Juízo.
As atividades laborais dos substituídos foram analisadas por meio de entrevista e inspeção no local de trabalho, sendo que a conclusão do expert é no seguinte sentido:
(...) as atividades desenvolvidas pelos substituídos, referente ao período imprescrito (exceto aos oito profissionais Técnicos de enfermagem com restrições conforme citado e aos Auxiliares Administrativos), são passíveis de enquadramento, como Periculosas, por conflitarem com o Anexo acrescentado à NR-16 – ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM RADIAÇÕES IONIZANTES OU SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS – ATIVIDADES/ÁREA DE RISCO – item 4, 4.2 “Diagnóstico médico e odontológico / Salas de operação de aparelhos de raios-x” nos termos da Portaria nº 3.214/78, Portaria nº 3.393/87 e Portaria nº 518/03 do Ministério do Trabalho” (fl. 451).
Note-se que a Portaria 518/03 considera como área de risco as "salas de irradiação e de operação de aparelhos de raios-X e de irradiadores gama, beta ou neutrons" e que, conforme esclarece o perito, os substituídos circulam em área de risco do setor de emergência, porquanto não há divisórias, portas ou janelas com barreira protetora (blindagem) contra a radiação ionizante. 
Embora o art. 193 da CLT não inclua o contato com radiações como atividade perigosa, o art. 195 consolidado transfere à autoridade administrativa a tarefa de caracterizar e classificar a periculosidade. No mesmo sentido, o art. 200, VI, da CLT estabelece que cabe ao Ministério do Trabalho a edição de normas para a proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e não ionizantes, ruídos, vibrações e trepidações ou pressões anormais ao ambiente de trabalho. 
O direito pleiteado pelos substituídos encontra previsão na Portaria Ministerial 518, de 04/04/2003, que classifica como atividades de risco potencial as que expõem o trabalhador a radiações ionizantes ou a substâncias radioativas, assegurando-lhes o direito à percepção do adicional de periculosidade. 
A citada Portaria não cria o direito ao adicional de periculosidade, mas apenas estabelece disposições complementares e situações em que se verifica a sua incidência.
Esse entendimento originou a OJ 345 da SDI-1 do TST, a qual estabelece que "a exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT".  
Não se cogita, portanto, da inconstitucionalidade ou ilegalidade da Portaria em comento, pois não extrapola os limites impostos pelos arts. 87, II, da Constituição e 193 da CLT, em face do disposto no parágrafo único do art. 200 da CLT.
O contato permanente referido no art. 193 da CLT não tem o significado de ininterrupto ou contínuo. Basta que o agente exerça suas atividades com certa freqüência para se admitir a existência de risco. 
No caso dos autos, o ingresso dos substituídos na área de risco, na frequência revelada pela prova produzida, não caracteriza exposição fortuita ou por tempo extremamente reduzido, mas sim freqüência habitual de que trata o entendimento jurisprudencial consolidado no item I da Súmula 364 do TST. Eventual existência de Plano de Proteção Radiológica e de certificado de adequação de blindagem de cabeçote para aparelho de raios-x, não afastam a conclusão acima, diante das condições de trabalho relatadas no laudo pericial. 
Ainda que o reclamado tivesse disponibilizado equipamentos de proteção aos substituídos, é suficiente o trabalhador estar no local onde há emissões de raio-X para estar exposto a radiações, isso porque os equipamentos não são capazes de proteger todas as áreas do corpo humano. 
No tocante ao limite de tolerância, a ausência de medição dos níveis de radiação (levantamento dosimétrico), não possui relevância para o deslinde da controvérsia, uma vez que, independentemente do alcance ou não dos limites fixados pelo órgão competente, o fato é que os substituídos permaneciam em área de risco, estando sujeitos às ondas de radiação, o que basta para configurar o direito ao adicional de periculosidade. 
Registro, por oportuno, que o reclamante não produz a prova deferida pelo v. Acórdão das fls. 667-670. Logo, não há falar em contraprova por parte do reclamado, não constituindo, assim, cerceamento de defesa o indeferimento das testemunhas do réu (fl. 681).
De outra via, todos os substituídos, inclusive os oito técnicos de enfermagem citados no laudo, embora tivessem restrições para transitar no setor de emergência, também ficavam expostos à radiação do equipamento móvel.
A matéria em debate, aliás, é de amplo conhecimento deste Regional, conforme jurisprudência abaixo: 
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E RADIAÇÕES IONIZANTES. Comprovada a exposição da autora a radiações ionizantes, é devido o pagamento do adicional de periculosidade. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 345 da SDI-1 do TST (Processo 0000090-52.2012.5.04.0001, Rel. Des. Francisco Rossal de Araújo, Julgado em 20/03/2014).
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO À RADIAÇÃO IONIZANTE. Hipótese em que as reclamantes, no exercício das atividades de técnicas de enfermagem no hospital reclamado, ficavam expostas à radiação ionizante, decorrente de utilização ao aparelho de raio-X, conforme conclusão em laudo pericial, o que enseja a percepção do adicional de periculosidade. (Processo 0001383-22.2011.5.04.0024, Rel. Desa. Lucia Ehrenbrink, Julgado em 18/03/2014).
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. TÉCNICA DE ENFERMAGEM. UTILIZAÇÃO DE RAIO-X MÓVEL. Labor habitual com exposição aos efeitos de radiação ionizante, nos termos da Portaria nº 3.393/87. Devido o pagamento do adicional de periculosidade. (Processo 0000087-73.2012.5.04.0009, Rel. Des. Emilio Papaléo Zin, Julgado em 03/10/2013).
Destarte, tendo o laudo esclarecido de forma satisfatória a matéria objeto de controvérsia, inclusive analisando as versões apresentadas pelas partes, acolhe-se a conclusão do expert, que demonstra a existência de periculosidade nas atividades desenvolvidas pelos substituídos, à exceção dos auxiliares administrativos, os quais não transitavam pelas áreas em que eram realizados os exames radiológicos.
Atento ao fato de que os técnicos e auxiliares de radiologia já percebem o pagamento do adicional em tela.
Defiro aos trabalhadores que laboravam na área de risco do setor de emergência do reclamado (técnicos de enfermagem, auxiliares de higienização, auxiliares de nutrição, auxiliares de coleta e vigilantes, estes desde que sejam representados pelo Sindicato-autor), conforme se apurar em liquidação de sentença, o pagamento de adicional de periculosidade, a ser calculado sobre o salário-base, nos termos da Súmula 191 do TST, e reflexos nos 13º salários, férias com 1/3, horas extras e FGTS. Quanto aos substituídos já dispensados, sem justa causa, são devidos, ainda, reflexos no aviso-prévio e no acréscimo de 40% sobre o FGTS. 
A decisão abrange tão-somente trabalhadores representados pelo Sindicato-autor. Em liquidação de sentença, o Hospital apresentará a relação dos empregados que trabalharam no setor.
Diante das particularidades da demanda coletiva, a prova relativa ao trabalho no setor será somente a documental. No caso de necessidade de produção de prova oral em relação ao fato que diz respeito a um único trabalhador (direito individual em sentido estrito) deverá ser ajuizada reclamação individual, estando assegurada, evidentemente, a interrupção do prazo prescricional.
Autorizo a dedução dos valores já pagos a título de adicional de insalubridade, inclusive reflexos.
O reclamado deverá incluir o pagamento da parcela em folha de pagamento, para os substituídos cujos contratos continuem em vigor.
O pagamento do adicional de periculosidade está sujeito à persistência das condições que o ensejaram. Havendo mudança, cabe a revisão em ação própria. Nesse sentido, por analogia, a lição de Paulo de Tarso Vieira Sanseverino:
“Desse modo, uma alteração significativa, em momento futuro, na situação fática, com o agravamento do estado de saúde da vítima ou a sua melhora superveniente ao trânsito em julgado da sentença, pode ensejar a revisão da pensão concedida para reparar esses prejuízos. Por se tratar de relação jurídica continuativa, que se protrai ao longo do tempo, encontra-se submetida à injunção de fatos novos” (Princípio da Reparação Integral – Indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 254).
Portanto, não serão tolerados embargos de declaração questionando a possibilidade de alteração das condições de trabalho ou trazendo argumentos que apontem a inadequação da inclusão da parcela em folha por questões que somente no futuro poderão ser verificadas.
3. Honorários periciais. Haja vista a complexidade do trabalho realizado, fixo os honorários do perito em R$3.000,00, a cargo do reclamado, sucumbente na pretensão objeto da perícia.
4. Assistência judiciária gratuita. A ação foi ajuizada pelo Sindicato, em nome próprio, defendendo direito de integrantes da categoria profissional. Se ao Sindicato foi conferida a prerrogativa de prestar individualmente assistência judiciária ao trabalhador, não se mostra razoável a não-concessão do benefício da assistência judiciária gratuita quando atua como substituto processual. 
Condeno o reclamado, por conseguinte, ao pagamento de honorários assistenciais, à razão de 15% sobre o valor da condenação, observada a Orientação Jurisprudencial 348 da SDI-I do TST.
5. Prescrição. Pronuncio a prescrição da ação relativa às parcelas vencidas e exigíveis no período anterior a 30/09/2006, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição.
6. Contribuições previdenciárias e fiscais. A reclamada procederá ao recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas da condenação que integram o salário de contribuição, na forma da Súmula 26 do TRT da 4ª Região, bem como comprovará o recolhimento no prazo legal. Incide a contribuição previdenciária sobre o adicional de periculosidade, e reflexos nos 13º salários, férias com 1/3 (exceto indenizadas) e horas extras. 
Autoriza-se o desconto da quota-parte dos trabalhadores, que deve ser por eles suportada.
Autoriza-se, outrossim, a retenção do imposto de renda, com comprovação do recolhimento nos autos, devendo o cálculo  ser realizado de acordo com a legislação vigente na data do pagamento (OJ 14 da SEEx deste Regional).
7. Compensação. A compensação pressupõe dívidas líquidas, recíprocas, exigíveis e de mesma natureza, conforme arts. 368 e 369 do Código Civil e Súmula 18 do Egrégio TST.
Indefiro o pedido, registrando que, quando cabível, nos itens próprios, foi determinado o abatimento dos valores já pagos ou restringiu-se a condenação ao pagamento de diferenças.
8. Juros e correção monetária. A fixação dos critérios de juros e correção monetária é própria da fase de liquidação de sentença, subordinando-se ao princípio lex tempore regit actum.
9. Prequestionamento. Todas as normas jurídicas invocadas pelas partes foram consideradas para a elaboração da sentença, ainda que dela não tenham constado expressamente (OJ 118 da SDI-I do TST). Nessa senda, cumpre esclarecer que não foi negada vigência a qualquer dispositivo constitucional, legal ou normativo, mas apenas, considerado o ordenamento jurídico em seu conjunto, bem como a existência de outras normas aplicáveis à espécie.
Observo, de qualquer sorte, que o prequestionamento é uma construção peculiar aos recursos de natureza extraordinária (Extraordinário, Especial, de Revista), de modo que, para a interposição de recurso ordinário, não há necessidade de tal expediente.
10. Isenção de custas e de depósito recursal.  Por força do disposto no art. 14, da Lei n.º 5.604/70, o Hospital de Clínicas de Porto Alegre é isento do pagamento das custas processuais e do depósito recursal.
Indefiro, de outra via, o pedido de justiça gratuita, porquanto não comprovada a condição de miserabilidade econômica do reclamado.

Ante o exposto,  nos termos da fundamentação, rejeito as prefaciais suscitadas pelo reclamado, e julgo PROCEDENTE EM PARTE a ação movida pelo Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul-SINDISAUDE/Rs contra Hospital de Clínicas de Porto Alegre, para condenar o reclamado, observada a prescrição pronunciada, ao pagamento das seguintes parcelas: a)  adicional de periculosidade, a ser calculado sobre o salário-base, nos termos da Súmula 191 do TST, e reflexos nos 13º salários, férias com 1/3, horas extras e FGTS. Quanto aos substituídos já dispensados, sem justa causa, são devidos, ainda, reflexos no aviso-prévio e no acréscimo de 40% sobre o FGTS; b) honorários assistenciais, à razão de 15% sobre o valor da condenação, observada a Orientação Jurisprudencial 348 da SDI-I do TST. O FGTS deferido na fundamentação, para aqueles substituídos cujos contratos continuam em vigor, deverá ser depositado na conta vinculada. Os valores serão apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros e correção monetária, na forma da lei, observados todos os critérios expostos na fundamentação, ainda que não repetidos na parte dispositiva, inclusive quanto à dedução dos valores já pagos a título de adicional de insalubridade, bem como com relação aos substituídos que têm direito à percepção do adicional de periculosidade. Custas de R$1.000,00, complementáveis ao final, calculadas sobre o valor de R$ 50.000,00, provisoriamente arbitrado à condenação. O reclamado é isento de custas e de recolhimento do depósito recursal. O reclamado deverá comprovar nos autos os recolhimentos previdenciários e fiscais, no prazo legal, autorizados os descontos dos valores de responsabilidade dos substituídos, na forma da lei. O reclamado pagará os honorários do perito, conforme fundamentação. Cumpra-se após o trânsito em julgado. Intimem-se as partes e a União, esta por meio da PGF. Dê-se ciência ao perito. Nada mais.

Max Carrion Brueckner
Juiz do Trabalho