Reclamante: Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul-SINDISAUDE/RS
Reclamado: Hospital de Clínicas de Porto Alegre

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul-SINDISAUDE/RS ajuíza reclamatória trabalhista contra Hospital de Clínicas de Porto Alegre em 30/09/2011, alegando que, como substituto processual de seus representados, busca o pagamento do adicional de periculosidade na presente ação (fls. 06/07) que foram inadimplidas pelas demandadas. Dá à causa o valor de R$ 30.000,00.
A reclamada contesta o feito mediante a peça das fls. 25/46, arguindo a ausência de interesse difuso, impossibilidade jurídica do pedido, a inépcia da inicial, irregularidade de representação e a prescrição legal. Refuta as postulações da inicial, pedindo a improcedência das mesmas.
Juntam-se documentos.
O autor manifesta-se sobre a defesa às fls. 423/430.
É deferida a aferição da existência de periculosidade nas atividades dos substituídos do autor por meio de perícia, avaliada no laudo das fls. 441/460, complementado às fls. 523/525.
Sem mais provas, encerra-se a instrução.
Propostas conciliatórias inexitosas.
Razões finais remissivas.
É o relatório.
ISSO POSTO.

Preliminarmente.

1. Da Ausência de Interesse Difuso ou Individual Homogêneo

Aduz a reclamada ser o autor parte ilegítima não podendo figurar no polo ativo da ação, visto o autor não possuir interesse processual, uma vez que o interesse processual pleiteado é de cunho individual, não possuindo o escopo coletivo da presente ação.
Também alega ausência de possibilidade jurídica do pedido em virtude do pedido de perícia não ser abrangente a todos os empregados do setor de emergência, dado que os mesmos desenvolvem atividades diversas e em horários diversos.
Rejeito a prefacial suscitada pela reclamada, uma vez que o art. 8º, III, da Constituição Federal, faculta aos sindicatos a defesa de interesses ou coletivos da categoria por ele representada.

2. Da Inépcia da Inicial. Litispendência

A demandada argúi inépcia da inicial, fundada no argumento de que o autor não junta o rol completo dos substituídos, com suas devidas qualificações e locais de trabalho, impossibilitando suas defesas. 
Argúi, ainda, a litispendência, já que beneficia/prejudica os empregados afastados do setor de Emergência e os que ingressaram com ação individual. 
Rejeito, todavia, a arguição, porquanto o autor junta às fls. 12/16 uma relação de funcionários da ré, os quais estão enquadrados na categoria profissional que representa, o que é suficiente para a configuração do direito previsto no art. 8º, III, CF.
Afasto, ainda, a preliminar, tendo em vista que, como já referido acima, cabe ao sindicato a defesa de direitos e interesses dos integrantes da categoria. Conforme leciona Wagner Giglio, in Direito Processual do Trabalho, São Paulo: Saraiva, 1997:
“(...) na substituição trabalhista, o sindicato não satisfaz qualquer interesse próprio, mas apenas cumpre sua missão precípua de defender os interesses e direitos dos integrantes da categoria. 
(...)
O projeto de lei de política salarial que deu origem à Lei nº 8.073, de 30 de julho de 1990, teve vetadas todas as suas disposições, exceto a que tratava da substituição processual, e o veto foi mantido pelo Congresso Nacional. Do projeto original restou o art. 3º: ‘As entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria’. 
A intenção original talvez tenha sido a de limitar a substituição processual aos casos de cobrança de salários, mas o intérprete não deve ater-se a essa restrição por várias razões: 1) porque interessa desvendar a ratio legis (fundamentos da lei), e não a mens legislatoris (pretensão do legislador); 2) porque onde a lei não limita, não é viável ao intérprete estabelecer restrições; 3) porque não seria possível invocar uma interpretação sistemática onde o conjunto de normas que envolvia o preceito não sobreviveu, sendo eliminado pelo veto; 4) porque a ementa da lei não constrange o intérprete, e se constrangesse, a referência à política salarial seria elastecida pela expressão ‘outras providências’.
Assim sendo, a lei deve ser considerada de maneira abrangente, ampla e irrestrita, autorizando o sindicato a atuar como substituto processual dos integrantes da categoria em qualquer tipo de ação, com um única exceção: os dissídios coletivos.”

Também quanto à possibilidade de substituição processual, a análise do disposto no inciso III, do art. 8º, da Constituição Federal, em combinação com o parágrafo único do art. 872, da CLT e o art. 1º, da Lei n.º 8.984/95 permite concluir pela legitimidade de atuação do sindicato profissional como substituto processual da categoria.
Dessa forma, rejeito a preliminar de inépcia da inicial.
Por fim, inviável o acolhimento da prefacial suscitada, uma vez que não ocorre litispendência entre reclamatória individual ou plúrima e ação coletiva movida pelo sindicato da categoria.
Acolho, portanto, o pedido da letra “a” e admito a substituição processual de todos os empregado da reclamada pertencentes à categoria profissional representada pelo autor, independentemente de serem associados e de estarem listados com  inicial. Determino, assim, que a reclamada junte aos autos a listagem completa de seus empregados pertencentes à categoria representada pelo autor e que exercem suas atividades no setor de Emergência, quando da eventual liquidação do feito.
Prejudicado o pedido da letra “b”.

3. Dos Demais Requerimentos Obstaculizantes à Presente Ação

Alega, ainda, a reclamada a irregularidade de representação da ré e o descabimento dos efeitos da presente reclamatória aos não associados do autor.
Rejeito as prefaciais ora suscitadas, na medida que reprisam os argumentos já analisados e refutados acima.

No Mérito.

4. Da Prescrição.

Acolho a arguição da defesa, pronunciando a prescrição da ação relativamente as parcelas postuladas anteriormente a 30.09.06, aplicando-se na hipótese “sub judice” as disposições do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal vigente, bem como o entendimento consubstanciado no Enunciado da Súmula n. 308 do C.TST, salvo no que respeita ao FGTS, cujo entendimento já é pacificado pelo nosso Regional (Súmula n.º 12) e pelo TST (Súmula n.º 362) no sentido de ser trintenário o prazo prescricional do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS incidente sobre as parcelas já pagas durante a contratualidade, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.
Pronuncio, ainda, a prescrição bienal a todos os substituídos que tiveram seus contratos de trabalho encerrados antes de 30.09.09.

5. Do Adicional de Periculosidade. Radiação Ionizante.

O autor afirma que é entidade representativa dos trabalhadores que exercem suas atividades no âmbito da ré. Acresce dizendo que, de acordo com o art. 8º, inc. III, da CF, é atribuição do sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria que representa, em questões judiciais ou administrativas, causando, assim a ampliação do instituto da substituição processual, da qual se vale na presente demanda.
Argumenta que os substituídos são todos empregados da reclamada e exercem suas atividades no setor de emergência da ré, mantendo contato permanente com radiações ionizantes, em condições de risco acentuado.
Assim, entende o autor que seus substituídos fazem jus ao pagamento do adicional de periculosidade previsto no art. 193, § 1º da CLT, o qual deverá repercutir nas férias com 1/3, décimos-terceiros salários, horas extras, aviso prévio e FGTS com 40%.
Em sua defesa, a reclamada sustenta que as atividades praticadas pelos substituídos não são consideradas periculosas, nem lidam com quaisquer agentes que se pudessem qualificar com prejudiciais a sua saúde. 
Afirma que as atividades realizadas no setor de Emergência não são passíveis de enquadramento como atividades de risco ou perigosas, já que, quando necessário, o paciente é levado para área própria da Radiologia que há dentro do setor da Emergência.
Diz, em suma, ser descabido o pagamento ao demandante na forma pleiteada na exordial, pois os substituídos não realizam atividades definidas em lei como de risco à vida, mas de risco à saúde, por isso recebem adicional de insalubridade.
Pede a improcedência do pedido.
Como se pode ver pela conclusão lançada pelo nobre Sr. Perito em seu parecer à fl. 451 destes autos, o mesmo é conclusivo pela existência de periculosidade nas atividades exercidas pelos substituídos, com as ressalvas realizadas, em função do que reza os art. 1º e 2º da Portaria n.º 3.393/87. 
Contudo, deixa-se de acolher a conclusão dada no laudo pericial do nobre Sr. Perito.
Inicialmente, há que se apontar que a Portaria n.º 3.393/87 foi revogada pela Portaria MTE n.º 496, de 11.12.2002, que expressamente reconheceu a exorbitância da competência legisferante realizada pela portaria anterior. No entanto, a Portaria MTE n.º 518/03, revogou a Portaria MTE n.º 496/02, restabelecendo o texto da Portaria MTE n.º 3.393/87 com seus mesmos vícios.
Os art. 1º e 2º da Portaria MTE n.º 518/03, assim como os da supracitada da Portaria n.º 3.393/87 verdadeiramente instituem nova hipótese de periculosidade, junto às contidas no art. 193 da CLT (contato com explosivos e inflamáveis) e na Lei n.º 7.369/85 (exposição à sistemas elétricos de potência). 
Esse fato, no entanto, é gerador de ilegalidade, uma vez que um ato normativo do Poder Executivo não possui o condão de alargar as hipóteses de tipificação do direito ao adicional de periculosidade, porquanto essas fazem numerus clausus. Cumpre, por determinação legal, tão-somente a definição dos critérios de caracterização e classificação da periculosidade ao Ministério do Trabalho, e não o acima narrado. 
Diga-se, ainda, que o inciso VI, do art. 200, da CLT, é bastante claro ao conceder legitimação complementar ao Ministério do Trabalho para baixar disposições tutelares à proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e não-ionizantes, entre outras hipóteses elencadas, com a especificação de medidas para atenuação ou eliminação dos efeitos e demais atos complementares.
Por derradeiro, arredo a aplicação da Portaria MTE n.º 518/03, porque exorbita sua competência legisferante, o que leva ao não acolhimento da conclusão do laudo pericial das fls. 441/460.
Assim, ante a inexistência de amparo legal à pretensão do autor, já que não demonstrada a existência de labor periculoso, conforme as hipóteses contidas no art. 193 da CLT (contato com explosivos e inflamáveis) e na Lei n.º 7.369/85 (exposição à sistemas elétricos de potência), rejeito o pedido da letra “c”.

6. Dos Honorários Periciais

O pagamento dos honorários do Perito Técnico Engenheiro é ora arbitrado em R$ 7.464,00, diante do grau de dificuldade e conhecimentos técnicos exigidos para a execução de seu mister, a encargo do autor, conforme o art. 790-B da CLT.

7. Dos Honorários Assistenciais. Justiça Gratuita.

Ausentes, in casu, os pressupostos legais para concessão do benefício  da assistência judiciária, de vez que não juntada aos autos a declaração de hipossuficiência dos substituídos, entendo que não estão preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei 5584/70, que regula o benefício na Justiça do Trabalho.
Descabe, ainda, o benefício da assistência judiciária gratuita em benefício do sindicato-autor, pessoa jurídica, ressaltando-se que, a teor da orientação consubstanciada no Verbete 310, VIII, da Súmula Jurisprudencial do C. TST, são indevidos os honorários advocatícios mesmo na condição de substituto processual, quando exercita o poder-dever de representação da categoria profissional. 
Mostra-se inviável, pois, o deferimento do benefício, em se tratando de pessoa jurídica por destinar-se tal benesse às pessoas físicas sem condições de arcar com as despesas processuais.
Igual raciocínio deve ser feito em relação ao pedido formulado pela reclamada, o qual se indefere.

PELO EXPOSTO, preliminarmente, REJEITO as prefaciais de ausência de interesse difuso, impossibilidade jurídica do pedido, a inépcia da inicial, irregularidade de representação, e, no mérito, julgo IMPROCEDENTE a presente reclamatória, movida por Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul-SINDISAUDE/RS contra Hospital de Clínicas de Porto Alegre. Pelo reclamante, custas no valor de R$ 600,00 calculadas sobre o valor atribuído à causa de R$ 30.000,00, bem como R$ 7.464,00 a título de pagamento dos honorários do Perito Técnico Engenheiro, conforme o art. 790-B da CLT. Transitada em julgado, arquive-se. Cumpra-se. Cientes as partes. Ata juntada em audiência. Nada mais.

Brígida Joaquina Charão Barcelos
Juíza do Trabalho