Aos vinte e quatro dias do mês de outubro do ano de dois mil e sete, às 17 horas e 41 minutos, estando aberta a audiência da 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, na presença do Exmo. Juiz do Trabalho Roberto Antônio Carvalho Zonta, foram, por ordem do Sr. Juiz, apregoados os litigantes abaixo nominados, ausentes.

Em seguida, passa-se a decidir.

1. R E L A T Ó R I O

SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAÚDE, na qualidade de substituto processual dos empregados arrolados às fls. 12/17, ajuíza, em 03.10.05, ação trabalhista, pelo rito ordinário, contra HOSPITAL ESPÍRITA DE PORTO ALEGRE, pelos fatos e fundamentos constantes da petição inicial. 

Busca a condenação do reclamado ao pagamento do adicional noturno sobre a jornada noturna prorrogada para os substituídos que trabalham nestas condições, com integrações, parcelas vencidas e vincendas.

Pretende, ainda, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, bem como a condenação da reclamada ao pagamento de honorários de assistência judiciária.

Dá à causa o valor de R$ 13.000,00, em 03.10.05.

A reclamada contesta, nos termos das fls. 33/44, argüindo prefacial de carência de ação por ilegitimidade ativa do sindicato-autor. No mérito, nega a pretensão contida na petição inicial.

Documentos acompanham a contestação.

Sem que novas provas sejam produzidas é encerrada a instrução, nos termos da ata da fl. 84.

É prolatada sentença às fls. 85/92, acolhendo a preliminar de ilegitimidade ativa do Sindicato-autor, e exinguindo a ação trabalhista, sem resolução do mérito, nos termos do inciso VI do artigo 267 do CPC. De tal decisão recorre a parte autora, nos termos das fls. 95/104, apresentando o demandado contra-razões às fls. 109/117. O acórdão Regional, às fls. 123/129, à unanimidade de votos, dá provimento ao recurso da parte autora para “afastar a ilegitimidade do sindicato-autor para atuar como substituto processual na presente demanda, determinando-se o retorno dos autos à Vara de origem para apreciação da questão de mérito” (fls. 128/129).  

Os autos retornam à MM. Vara do Trabalho de origem, sendo feitos conclusos a esta magistrada para cumprimento do disposto no acórdão Regional.

2. F U N D A M E N T O S

2.1. PRELIMINARMENTE

2.1.1. Da inépcia da petição inicial

Argúi o demandado preliminar de inépcia da petição inicial com relação aos pedidos formulados com base nas normas coletivas da categoria de trabalho do reclamante, na hipótese não observada a disposição contida no artigo 872 da CLT. 

A petição inicial não padece de qualquer de qualquer vício capaz de ensejar tal declaração, apresentando-se consoante disposto no parágrafo 1º do artigo 840 da CLT.

Rejeita-se, por conseguinte, a prefacial.
2.2. NO MÉRITO

2.2.1. Prescrição 

Prescritas estão as parcelas anteriores a 03.10.00, nos termos do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal, porquanto ajuizada a presente ação em 03.10.05, ressalvados os créditos devidos por conta do FGTS, cuja prescrição é trintenária.

2.2.2. Adicional noturno – Diferenças

Assevera o sindicato-autor, na petição inicial, que não obstante a grande maioria dos substituídos arrolados às fls. 12/17 laborem em jornada noturna prorrogada após as 05 horas da manhã, o reclamado efetua o pagamento do adicional noturno tão-somente sobre as horas laboradas das 22h às 05h. Postula, por conseguinte, o pagamento de diferenças de adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 05 horas da manhã (prorrogação da jornada noturna), face ao disposto no parágrafo 5º do artigo 73 da CLT, com integrações em 13º salários, férias com 1/3 e FGTS, parcelas vencidas e vincendas.

O demandado nega o pleito em sua defesa, aduzindo que o adicional noturno sempre foi satisfeito de forma correta e suficiente a seus empregados. Esclarece que o hospital possui jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso (das 19h às 07h), mediante escalas, opção esta reivindicada pelos próprios empregados, a fim de que pudessem usufruir períodos mais longos de descanso ou mesmo trabalhar em outras atividades. Refere inaplicável aos substituídos o disposto no parágrafo 3º do artigo 73 Consolidado, na medida em que laboravam ou laboram em jornada mista. Adiciona que o artigo 73 da CLT, em seu parágrafo 2º, estabelece como horário noturno aquele prestado das 22h às 05h do dia seguinte, não havendo falar em prorrogação de horário noturno, porquanto a leitura minuciosa do referido dispositivo legal e seus parágrafos não estabelece parâmetros de prorrogação de horário noturno, mas refere-se aos dispositivos que se lhe aplicam caso este ocorra. Ressalva, por fim, que não há falar em adicional de 50%, por total ausência de amparo legal. 

O parágrafo 5º do artigo 73 da CLT é claro e assegura a pretensão do sindicato-autor no sentido de que seja observado o adicional noturno praticado pelo demandado (50%) também com relação às horas de trabalho eventualmente prestadas após as 05 horas pelos substituídos arrolados às fls. 12/17. Registre-se que o próprio reclamado admite, em defesa, que alguns empregados laboravam em jornada de 12x36, ingressando às 19h, laborando toda a noite e estendendo a jornada até as 07h do dia seguinte. O parágrafo 4º do artigo 73 regula, exatamente, a hipótese dos autos, referindo que “Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos”, o que envolve, por certo, a disposição contida no parágrafo 5º do mesmo dispositivo legal.

Registre-se que, quanto à aplicabilidade do disposto no parágrafo 5º do artigo 73 da CLT, comunga o Juízo do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 6 da SDI – I do C. TST, segundo a qual “Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT”.

Neste sentido, vale transcrever excerto de acórdão proferido nos autos do processo nº 00447-2005-831-04-00-3 (RO), da 4ª Turma deste Regional, da lavra do Exmo. Juiz do Trabalho Milton Varela Dutra, publicado em 23.07.07. Ei-la:

“Segundo entendo, e segundo a jurisprudência predominante, sendo cumprida a jornada noturna integral, a abranger a totalidade do horário assim definido em lei, a sua prorrogação comunica sua natureza às horas diurnas trabalhadas tem seu seguimento. É em proteção à saúde do trabalhador que o trabalho no horário noturno tem normatização especial, com a redução da hora noturna e a incidência do adicional noturno, sendo razoável que em mesmo grau se faça devida essa proteção no caso de se estender a jornada trabalhada na integralidade do horário noturno. Neste exato sentido o entendimento vertido na orientação jurisprudencial 06 da SDI-1 do TST, que consagra aquela proteção biológica voltada ao trabalhador e retrata a melhor exegese do normatizado no § 5º do art. 73 da CLT (Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo).”

Defere-se, por conseguinte, o pagamento do adicional noturno referente às horas trabalhadas pelos substituídos após as 22 horas e até o término da jornada laborada, observado o adicional de 50% praticado pelo reclamado, com reflexos em 13º salários e férias com 1/3, parcelas vencidas e vincendas. O montante deverá apurado em liquidação, devendo o demandado trazer aos autos, no prazo de dez dias após o trânsito em julgado da presente decisão, o contrato de trabalho, recibos de pagamento e registros de horário de todos os substituídos arrolados às fls. 12/17, a partir da data de 03.10.00, tendo em vista a prescrição acima pronunciada. 

2.2.3. FGTS

É devido o FGTS incidente sobre as parcelas deferidas no item anterior, o qual deverá ser despositado na conta-vinculada dos substituídos. 

2.2.4. Assistência judiciária gratuita e honorários de assistência judiciária

Deferem-se os pedidos de concessão de assistência judiciária gratuita e honorários de assistência judiciária, por presentes os pressupostos constantes do artigo 14 da Lei nº 5584/70. A previsão legal para o deferimento da assistência judiciária gratuita exige o acompanhamento pelo Sindicato da categoria profissional, somente sendo devido honorários assistenciais quando de seu reconhecimento, o que se verifica na hipótese dos autos.

Condena-se a reclamada, assim, ao pagamento de honorários de assistência judiciária, à razão de 15% sobre o valor da condenação.

2.2.5. Das contribuições previdenciárias e retenções fiscais

Autorizam-se as retenções fiscais e as contribuições previdenciárias cabíveis, conforme entendimento consubstanciado nos Provimentos nº 01/96 e 03/2005 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. 

As retenções realizadas a título de descontos fiscais decorrem do disposto no artigo 46 da Lei nº 8.541/92, de modo que o imposto de renda sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial deve ser retido na fonte, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao seu pagamento, no momento em que o rendimento se tornar disponível para o beneficiário, sob qualquer forma. 

As retenções fiscais incidirão sobre a totalidade dos créditos devidamente atualizados, inclusive juros, exceto sobre as parcelas a serem deduzidas a título de INSS, FGTS e parcelas indenizatórias (Lei 8.541/92, art. 46).  

No que pertine às contribuições previdenciárias, o artigo 43 da Lei nº 8.212/91 (observada a redação dada pela Lei nº 8620/93) dispõe ser cabível a sua incidência sobre o valor apurado em liquidação de sentença nas ações trabalhistas. Tal questão restou pacificada pela Emenda Constitucional nº 20, que acrescentou o § 3º ao art. 114 da Constituição Federal, e pela Lei nº 10.035/00, que alterou dispositivos da CLT quanto à execução dos recolhimentos previdenciários, tanto com relação à quota do empregado, como em relação à quota do empregador.

As contribuições previdenciárias deverão observar o disposto na Lei nº 10.035/00. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciária é atribuída à parte reclamada, que fica autorizada, se for o caso, a deduzir do crédito da parte reclamante o percentual correspondente ao empregado, nos termos da legislação previdenciária, em conformidade com o disposto no parágrafo 3º do art. 832 da CLT. Para os fins do mencionado dispositivo legal, deverá incidir a contribuição previdenciária sobre as parcelas de natureza jurídica remuneratória ora deferidas, em conformidade com a Lei nº 8.212/91, quais sejam: adicional noturno e seus reflexos em 13º salários e férias gozadas com 1/3.

3. C O N C L U S Ã O

Por esses fundamentos, resolvo, preliminarmente, rejeitar a prefacial de inépcia da petição inicial; no mérito, julgo a presente ação trabalhista PROCEDENTE EM PARTE, para o fim de condenar o reclamado – HOSPITAL ESPÍRITA DE PORTO ALEGRE – a pagar ao Sindicato-autor – SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAÚDE –, no prazo legal, com juros sobre o capital corrigido, observados os termos e critérios da fundamentação acima, adicional noturno referente às horas trabalhadas pelos substituídos após as 22 horas e até o término da jornada laborada, observado o adicional de 50% praticado pelo reclamado, com reflexos em 13º salários e férias com 1/3, parcelas vencidas e vincendas.

Deverá o demandado depositar o FGTS incidente sobre as parcelas ora deferidas na conta-vinculada dos substituídos, bem como trazer aos autos, no prazo de dez dias após o trânsito em julgado da presente decisão, o contrato de trabalho, recibos de pagamento e registros de horário de todos os substituídos arrolados às fls. 12/17, a partir da data de 03.10.00.

O quantum será apurado em liquidação, observada a prescrição suprapronunciada e os descontos acima autorizados.

A reclamada pagará, ainda, honorários de assistência judiciária, à razão de 15% sobre o valor da condenação, e custas de R$ 200,00, calculadas sobre o valor que ora se arbitra à condenação de R$ 10.000,00. 

Autorizam-se as retenções fiscais, devendo a reclamada comprovar os respectivos recolhimentos, sob pena de ser oficiada a Receita Federal. As retenções fiscais incidirão sobre a totalidade dos créditos devidamente atualizados, inclusive juros, exceto sobre as parcelas a serem deduzidas de INSS, FGTS e indenizatórias (Lei 8.541/92, art. 46). Caberá à reclamada proceder nos recolhimentos previdenciários, autorizado o desconto da quota-parte do empregado, a incidirem sobre as parcelas já discriminadas no item 2.2.5. da fundamentação supra, sob pena de execução, observadas as determinações da CLT relativas à matéria, introduzidas pela Lei n° 10.035 de 25.10.2000. 

Intimem-se as partes e o INSS.

Cumpra-se no prazo legal, após trânsito em julgado. 

Nada mais.

JANAÍNA SARAIVA DA SILVA
Juíza do Trabalho Substituta