Aos vinte e nove de agosto do ano de dois mil e oito, às 09h05min, estando aberta audiência na 25ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, com a presença Exma. Sra. Juíza do Trabalho, Glória Valério Bangel, são apregoadas as partes, para audiência de leitura e publicação de sentença: Sindicato dos Profissionais em Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE (reclamante) e Associação Hospitalar Moinhos de Vento (reclamada). Ausentes partes e procuradores. 

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Profissionais em Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul – SINDISAÚDE, já qualificado nos autos, ajuíza ação trabalhista contra Associação Hospitalar Moinhos de Vento, igualmente qualificada, em 15.08.06. O sindicato-autor alega que os substituídos, constantes da listagem em anexo, laboram em jornada no horário noturno e em prorrogação a esse (das 19h às 7h e das 20h às 8h), percebendo, tão-somente, adicional noturno até as 5h do dia seguinte. Em decorrência, postula as parcelas alinhadas na inicial de fls.02/07, correspondentes a: a) pagamento, em parcelas vencidas e vincendas, de adicional noturno, nos percentuais de 50% ou 20%, sobre as horas trabalhadas em prorrogação de jornada após as 5h, com reflexos em férias com 1/3, 13º salários e FGTS. Postula, ainda, honorários de assistência judiciária, a concessão do benefício da gratuidade e a incidência de juros e correção monetária. Atribui à causa o valor de R$15.000,00 e junta documentos.

A demandada contesta aduzindo as razões lançadas às fls.61/96. 

Na instrução, juntam-se documentos.

A parte autora manifesta-se sobre os documentos que acompanham a defesa.

É realizada perícia contábil (laudo das fls.206-59, complementado às fls.272-4).

Sem outras provas, foi encerrada a instrução com razões finais remissivas, por ambas as partes.

As propostas conciliatórias foram inexitosas. 	

Vêm os autos conclusos para decisão.

É o relatório.

Isso posto:

PRELIMINARMENTE
A) Da alegada ilegitimidade ativa

Com o advento da atual Constituição Federal, o art.8º, inc. III, conferiu aos sindicatos, a faculdade de postular em Juízo, na busca da satisfação dos direitos pertencentes à categoria que representa de forma ampla, abrangendo, inclusive, os não-associados. O entendimento foi reforçado pelo cancelamento da Súmula nº310 do TST. Destaque-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Injunção nº3475/400 impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Serviço Público Federal de Santa Catarina, tendo como Relator o Ministro José Néri da Silveira, deu interpretação abrangente à norma constitucional que trata do instituto da substituição processual, decidindo da seguinte forma:

“O sindicato, constituindo-se em entidade associativa de atuação específica no campo das relações trabalhistas, para a defesa dos ‘direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria’ por ele representada, inclusive em questões judiciais ou administrativas, não depende da expressa autorização de seus filiados para representá-los em juízo”.

Verifica-se, igualmente, haver menção, no julgado, à categoria, sem alusão a interesses dos associados. Logo, rejeita-se a prefacial. 

B) Da litispendência

A demandada argúi a existência de litispendência, sob a alegação de que os substituídos possam ter ajuizado reclamatórias trabalhistas individuais com o mesmo objeto, requerendo a extinção do processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, V, do Código de Processo Civil. Sem razão.
Em consonância com os termos do artigo 301, §§ 1º e 3º, do Código de Processo Civil, aplicáveis subsidiariamente ao processo do trabalho, há litispendência quando se visualiza a identidade de partes, pedidos e causa de pedir em duas ações em curso. 
Demais disso, a ação ajuizada pela entidade sindical é de natureza coletiva, a invocar a incidência das disposições constantes do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, as quais excetuam a situação de litispendência quando ajuizadas ações coletivas e individuais sobre a mesma matéria. Rejeita-se a prefacial.

NO MÉRITO
1. Da prescrição bienal e qüinqüenal 

Tratando-se o pagamento de adicional noturno de obrigação de trato sucessivo, com cumprimento mediante prestações periodicamente repetidas, o que afasta a prescrição do  fundo do direito. Assim, como a  lesão também é sucessivamente renovada, cabendo perquirir, tão-somente, da prescrição parcial, ao se renovar a agressão a cada prestação. Por conseguinte, a prescrição é parcial, contando-se do vencimento de cada das parcelas e não do direito do qual se originam. A ofensa ao direito do trabalhador, em razão disso, se perpetua e se renova a cada prestação, resultando em uma agressão repetitiva.
Por outro lado, atuando o sindicato-autor com substituto de todos os empregados da ré, declara-se extinto o processo com resolução de mérito, na forma do inciso IV do art.269 do Código de Processo Civil, em relação aos contratos extintos há mais de dois anos.
Outrossim, conforme argüido em contestação, pronuncia-se a prescrição qüinqüenal, com fulcro no inciso XXIX do art.7º da Carta Magna, considerando a data do ajuizamento (15.08.06) em relação às parcelas cuja exigibilidade for anterior a 15.08.01.

2. Das diferenças de adicional noturno

O sindicato-autor noticia os substituídos, constantes da listagem em anexo, laboram durante toda a jornada noturna e em prorrogação a essa, por exemplo, das 19h às 7h e das 20h às 8h, percebendo, contudo, apenas, adicional noturno até as 5h do dia seguinte. Por esse motivo, pleiteiam pagamento, em parcelas vencidas e vincendas, de adicional noturno, nos percentuais de 50% ou 20%, sobre as horas trabalhadas em prorrogação de jornada após as 5h, com fulcro no parágrafo 5º do art.73 da CLT e na Súmula nº60 do TST, e reflexos em férias com 1/3, 13º salários e FGTS.
A tese da defesa é no sentido de que houve correto adimplemento do adicional em questão, em conformidade com a cláusula 6ª das convenções coletivas de trabalho adunadas aos autos e o parágrafo 2º do art.73 da CLT. Invoca a validade dos ajustes normativos pautada no reconhecimento das convenções e acordos coletivos, forte no inciso XXVI do art.7º da CLT.
Resta incontroverso nos autos, portanto, que o adicional noturno e o critério da hora reduzida noturna incidiram, tão-somente, sobre o labor prestado entre as 22h e as 5h do dia seguinte, tendo a reclamada aplicado a regra da cláusula 6ª (fl.141), que prevê o adicional noturno equivalente a 50% da hora diurna para o trabalho realizado das 22h de um dia até as 5h do dia seguinte, conforme indica a reposta do Perito ao item “6” dos quesitos da reclamada (laudo pericial da fl.224).
Entretanto, o parágrafo 5º do art.73 preceitua que “às prorrogações do trabalho noturno, aplica-se o disposto neste capítulo”, qual seja, do “Trabalho Noturno” que prevê o pagamento, pelos menos, de acréscimo de 20% sobre a hora diurna e, ainda, determina que a hora do trabalho noturno será computada como de cinqüenta e dois minutos e trinta segundos.
Nessa senda, tem-se que como limitativa do direito do trabalhador a determinação da cláusula normativa supracitada, haja vista não ser permitida a redução dos direitos assegurados nas hipóteses em que não há autorização constitucional, como é o caso da restrição da incidência do adicional noturno das 22h de um dia até as 5h do dia seguinte, ainda que ocorra prorrogação de jornada. 
Ademais, o conteúdo do entendimento consignado no item II da Súmula nº60 do TST é concludente pela incidência do adicional noturno sobre horas laboradas em prorrogação de trabalho noturno, “in verbis”:

“Nº 60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
[...]
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art.73, §5º, da CLT. (ex-OJ nº6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)”

A propósito, decidiu unanimemente a Segunda Turma do TST, no RR-444-2004-003-04-00.4, cujo relator foi o Min. José Simpliciano Fernandes, ser devido adicional noturno em relação às horas que seguem o trabalho noturno após as 5h, com apoio na Súmula nº60, II, do TST, esclarecendo que o art.73 da CLT visa garantir a “higidez física e mental do trabalhador em face da penosidade do labor noturno, no qual o trabalhador despende maior esforço do que aquele que cumpre jornada no período diurno”.
Por conseguinte, condena-se o réu ao pagamento, em parcelas vencidas e vincendas, de diferenças de trabalho noturno (50% - adicional normativo), a incidir sobre o trabalho prestado em prorrogação de jornada noturna, ou seja, após as 5h, por força do disposto no parágrafo 5º do art.73 da CLT e no item II da Súmula nº60 do TST. São devidas, ainda, em face da habitualidade, repercussões em férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS.

3. Do benefício da gratuidade

Tendo em vista que titular do processo é o sindicato, razão pela qual não há como se entender pelo benefício da gratuidade, na forma do art.790, §3º, da CLT. Indefere-se.

4. Dos honorários de assistência judiciária

Não prospera a pretensão do demandante relativamente aos honorários de assistência judiciária. Adota-se o entendimento de que, para que sejam devidos honorários de assistência judiciária, além da sucumbência devem estar preenchidos os requisitos previstos especificamente para os processos trabalhistas na Lei nº5584/70, o que não ocorreu. Indefere-se.

5. Dos honorários periciais

Os honorários periciais são fixados em R$1.200,00 pela complexidade do trabalho apresentado pelo Perito, cuja responsabilidade fica a cargo da reclamada, parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, nos termo do art.790-B, da CLT.

6. Da compensação   

A fim de que seja admitida a compensação na forma do art.368 do Código Civil (Lei nº10.406, de 10.01.02), faz-se necessário que estejam presentes os pressupostos previstos nos arts.369 e 370 do mesmo diploma legal, conforme entendimento preconizado na Súmula nº18 do Tribunal Superior do Trabalho, o que não ocorre no caso dos autos. 
Tampouco há abatimentos assim entendidos os pagamentos parciais procedidos ao empregado, a serem autorizados, uma vez que as parcelas deferidas não foram pagas, sequer de forma parcial aos empregados.

7. Dos descontos previdenciários e fiscais

Autorizam-se descontos fiscais e previdenciários incidentes sobre os créditos da condenação, na forma da lei vigente quando da disponibilidade dos créditos, devendo ser observados os títulos que constituam a  base de incidência do imposto de renda, assim como configurem salário-de-contribuição (quota do empregado), conforme for apurado em liquidação de sentença. Incidem, no tópico, as disposições do Provimento nº 01/96 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, bem como as normas da Lei nº 8.541/92 (art. 46) e da  Lei nº 8.212/91 (art. 43 e 44).
Além disso, a reclamada deverá recolher as contribuições previdenciárias incidentes cabíveis, com comprovação nos autos no prazo de 30 dias. Em caso de não restar demonstrado tal recolhimento, fica a reclamada sujeita à execução, na forma do que estabelece o art.114, parágrafo 3º, da Constituição Federal e art.876, parágrafo único,  da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.035/00.
Nos termos do que dispõe o parágrafo 3º do art.832 da CLT, definem-se as parcelas deferidas que ficam sujeitas à incidência de contribuições previdenciárias, na forma do que prevê o art.214 do Decreto nº 3.048/99, em face de sua natureza remuneratória, correspondente a: adicional noturno e seus reflexos em 13º salário e férias não-indenizadas. As demais parcelas deferidas, por deterem natureza indenizatória não são passíveis de tal incidência.
 
Ante o exposto, preliminarmente, rejeito as prefaciais de ilegitimidade ativa e de litispendência. No mérito, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do inciso IV do art.269 do Código de Processo Civil, quanto aos contratos de trabalhos dos substituídos rompidos há mais de dois anos.
Julgo, ainda, PROCEDENTE EM PARTE, a reclamação trabalhista ajuizada por Sindicato dos Profissionais em Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE contra Associação Hospitalar Moinhos de Vento, para, nos termos da fundamentação acima e observada a prescrição pronunciada quanto às parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 15.08.01, condenar a reclamada  a pagar diferenças de trabalho noturno (50% - adicional normativo), incidente sobre o trabalho prestado em prorrogação de jornada noturna após às 5h, com repercussões em férias com 1/3, 13º salários e FGTS.
Os valores serão apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros e atualização monetária, na forma da Lei, devendo ser respeitados os estritos termos e limites da fundamentação, inclusive quanto ao abatimento de valores já pagos ao mesmo título.
Todos os valores referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço deferidos na presente decisão (repercussões das parcelas remuneratórias deferidas nos itens anteriores no FGTS) deverão ser depositados na conta vinculada dos obreiros.
A reclamada pagará custas processuais de R$200,00 sobre  R$10.000,00, arbitrado provisoriamente à condenação e ao final complementadas. 
Os honorários de Perito Contador são fixados em R$1.200,00 e deverão ser adimplidos pela reclamada.
Autorizam-se descontos previdenciários e fiscais incidentes, conforme decidido acima. 
A reclamada deverá recolher as contribuições previdenciárias sobre as parcelas acima passíveis de incidência, com comprovação nos autos em 30 dias, sob pena de execução nos termos do art.876, parágrafo único, da CLT, com a redação dada pela Lei nº10.035/00.
Ciência ao Perito quanto aos seus honorários
	INTIMEM-SE as partes.
CUMPRA-SE, após o trânsito em julgado.
NADA MAIS.

Glória Valério Bangel
Juíza  do Trabalho

Rossana Sofia de Freitas
Diretora de Secretaria