1ª VARA DO TRABALHO DE CACHOEIRINHA - RS

SENTENÇA

P R O C E S S O  Nº 01307-2005-251-04-00-8

Aos dezenove  dias do mês de setembro do ano dois mil e seis, às 16h45min, estando aberta a audiência da MM. 1ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha-RS, na presença do Exmo. Sr. Juiz do Trabalho, JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA, foram apregoados os litigantes: SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAÚDE, reclamante, e FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA, reclamada. Ausentes as partes. A seguir, passou a ser proferida a seguinte decisão:

VISTOS ETC.

SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAÚDE ajuíza reclamatória trabalhista contra FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA, postulando o pagamento das verbas discriminadas na inicial de folhas 02/07, em parcelas vencidas e vincendas. Dá à causa o valor de R$13.000,00.
O substituído Ricardo Gonçalves, desiste da ação, o que é homologado pelo Juízo (ata, fl. 18, a carmim).
Contesta a reclamada, às folhas 26/42, a carmim, onde argúi, ao feitio preliminar, a inépcia da inicial, a carência de ação por ilegitimidade ativa, a carência de ação por ausência de edital de convocação e inexistência de realização de assembléia geral, a carência de ação pela substituição de trabalhadores não associados e a coisa julgada em relação ao substituído Paulo César Espíndola. No mérito, impugna as alegações da inicial e requer a improcedência da ação.
Juntam-se documentos.
Sem outras provas, é encerrada a instrução, com razões finais remissivas.
Restaram inexitosas as propostas conciliatórias.
É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO.

I. PRELIMINARMENTE:

1. INÉPCIA DA INICIAL.

Argúi a reclamada, em sede preliminar, a inépcia da petição inicial, sob o fundamento de que o sindicato-autor embasa sua pretensão ao argumento de que “a grande maioria dos substituídos constantes na listagem em anexo laboram durante toda a jornada noturna em prorrogação a esta...”. Entende que o sindicato-autor, ao propor a ação, não respeitou os requisitos mínimos previstos no art. 282, inciso IV, do CPC, porque os pedidos não vieram acompanhados de suas especificações.
A inicial não é inepta, conforme pretende a reclamada, eis que não lhe falta pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos decorre conclusão lógica; o pedido é juridicamente possível e não há pretensões incompatíveis entre si.
As peculiaridades do contrato de trabalho de cada substituído é matéria a ser dirimida juntamente com o mérito da demanda, ou mesmo, se for o caso, em liquidação de sentença.
Desta forma, atendidos na inicial os requisitos do art. 840, da CLT, rejeita-se a preliminar.

2. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA.

Argúi a reclamada, ainda em sede preliminar, a ilegitimidade ativa de parte do Sindicato-autor, aduzindo que o art. 8º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, em nenhum momento, autoriza a “substituição processual” a qualquer título, buscada na presente ação. Entende que, ao consignar a expressão “interesses individuais da categoria”, o legislador quis fazer referência àqueles que dizem respeito à pessoa do Sindicato como representante da categoria, jamais ao interesse individual de cada integrante da categoria. Salienta que inexiste autorização de lei que legitime a ação do Sindicato-autor a buscar direitos individuais e pessoais dos membros de sua categoria, os quais vêm nominados nos autos. Refere a ausência de autorização expressa dos trabalhadores representados ou ditos substituídos para tal propositura.
Razão não assiste a reclamada.
Adoto o entendimento segundo o qual o art. 8º, inciso III da Constituição Federal de 1988 assegura aos sindicatos a qualidade de substitutos processuais, na defesa dos direitos e interesses individuais e coletivos da categoria profissional, inclusive em questões judiciais, sendo que tal disposição não encerra mera possibilidade de representação, mas, sim, de substituição processual, o que há muito tempo era objeto das reivindicações das entidades sindicais de trabalhadores. Esta nos parece a melhor interpretação à lei, vez que em seguida a promulgação da Constituição Federal de 1988, o mesmo Congresso Nacional editou a Lei 7788, de 03.07.89, constando em seu art. 8º, a ampla possibilidade de atuação das entidades sindicais como substitutos processuais da categoria. A revogação posterior da referida Lei em nada modifica o entendimento adotado, pois reafirmada atualmente pelo art. 3º da Lei 8073/90. A interpretação restritiva à possibilidade de substituição processual apenas nas hipóteses expressamente previstas em lei não tem mais amparo na jurisprudência dominante, tanto que a Súmula nº 310 do TST foi cancelada pela Resolução nº 119/2003. Não cabe, portanto, cogitar de necessidade de autorização expressa dos beneficiados, estando implícita para o desenvolvimento das funções do Sindicato a autorização dos membros da categoria para que se proceda a sua defesa.
Logo, sob esse prisma, tem-se o sindicato-autor como parte legítima para promover a presente ação.

3. CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE EDITAL DE CONVOCAÇÃO E INEXISTÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE ASSEMBLÉIA GERAL.

A reclamada argúi, como prejudicial do mérito, a carência de ação por ausência de edital de convocação dos membros da categoria profissional e inexistência de realização de assembléia geral. Salienta que, não havendo o específico edital de convocação dos membros da categoria, expresso quanto aos pedidos que objetivaram a reclamatória, qualquer assembléia teria sido nula, não gerando quaisquer efeitos. Refere que, não havendo assembléia, que deveria ter deliberado sobre cada uma das pretensões, mais ainda inviável a propositura da presente demanda. Entende que, mesmo que se cogitasse da existência de dita autorização, caberia ao Sindicato-autor a demonstração de que esta tivesse vindo apoiada em representatividade suficiente para deixar cabal a vontade coletiva no intento da propositura de ação com as finalidades objeto das postulações desta demanda.
Como já referido no item anterior, os interesses da categoria podem ser defendidos pela entidade sindical na condição de substituto processual. Não apenas os associados são protegidos pela ação do sindicato, porquanto a entidade sindical deve resguardar os interesses da categoria profissional como um todo, independentemente da outorga expressa de poderes, seja por mandato expresso, seja por assembléia geral especialmente convocada àquele fim. 
Rejeita-se.

4. CARÊNCIA DE AÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE TRABALHADORES NÃO ASSOCIADOS.

Ainda em prefacial, a demandada argúi a carência de ação, em razão da substituição de trabalhadores não associados do autor. Entende que, mesmo que se cogitasse de admitir a substituição processual, esta estaria limitada aos empregados associados ao Sindicato que os substitui na ação, sendo que o autor sequer comprova a associação dos “substituídos” em alguma oportunidade, nos autos da presente demanda.
Novamente aqui, não assiste razão à reclamada.
Já se tornou pacífico no Egrégio TRT da 4ª Região o entendimento de que a entidade sindical tem legitimidade ativa para promover ação, como substituto processual, de todos os empregados que compõem a categoria profissional que representa, independentemente da condição de serem seus associados. Trata-se de faculdade processual que lhe confere o art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, concomitantemente a legitimação ordinária do trabalhador para demandar individualmente contra seus empregadores, a saber: “ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou extrajudiciais”. Efetivamente, a melhor exegese deste dispositivo legal é no sentido de que foi reconhecida aos Sindicatos a ampla faculdade de pleitear, como substituto processual, direitos de qualquer membro da categoria, seja ele associado ou não. Isto porque a intenção do legislador Constituinte foi de ampliar, em relação à legislação anteriormente aplicável, a prerrogativa dos Sindicatos de atuar como substituto processual, alcançando não apenas aos seus filiados, mas todos aqueles que, devidamente relacionados, compõem a categoria profissional. Destaque-se constar dos autos a relação de substituídos (fls. 12/15).
Assim, diante desses fundamentos, rejeita-se a preliminar.

5. COISA JULGADA.

Argúi a ré a existência de coisa julgada em relação ao substituído Paulo César Espíndola, uma vez que o mesmo ajuizou ação individual postulando o mesmo direito decorrente da presente demanda.
Nesse ponto, o Sindicato-autor, no item 1.4 da manifestação sobre os documentos da defesa (fl. 449), concorda com a extinção do processo, sem julgamento do mérito, em relação ao substituído acima nominado.
Portanto, acolhe-se a preliminar de coisa julgada e extingue-se o processo, sem julgamento do mérito, em relação ao substituído Paulo César Espíndola, nos termos do art. 267, inciso V, do CPC, aplicado subsidiariamente.

6. dos atingidos pela decisão a ser proferida quanto à procedência ou improcedência da ação

Em conseqüência do que foi decidido nos tópicos acima, são atingidos pela decisão de mérito todos os integrantes da categoria devidamente identificados no rol de fls. 12/15, com exceção dos substituídos Paulo César Espíndola e Ricardo Gonçalves.
Desta forma, fixados os critérios individualizadores dos beneficiários e excluídos pela decisão de mérito, deverá, na fase de liquidação, ser elaborada relação dos substituídos atingidos pela presente sentença, atendendo ao disposto nas preliminares supra e aos fundamentos a serem expendidos na parte meritória.

II. NO MÉRITO:

1. PRESCRIÇÃO.

Regularmente invocada, pronuncia-se a prescrição de todas as parcelas vencidas anteriormente a 27.07.2000, de acordo com o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO.

Diz o Sindicato-autor que a grande maioria dos substituídos labora durante toda a jornada noturna e em prorrogação a esta, citando como exemplo as jornadas das 19h às 7h ou das 20h às 8h do dia seguinte, ocorrendo o labor em toda a jornada noturna, das 22h às 5h, prorrogando-se a mesma após as 5h da manhã. Salienta que a reclamada efetua o pagamento do adicional noturno tão-somente sobre as horas laboradas das 22h às 5h. Entende que, no caso acima descrito, a teor do que dispõe o art. 73, § 5º, da CLT, ocorre a prorrogação do trabalho noturno, sendo que todos os substituídos que laboram durante toda a jornada noturna e em prorrogação a esta, são credores do pagamento do adicional noturno praticado pelo reclamado (50%) ou/sucessivamente, daquele previsto legalmente (20%) sobre a jornada noturna prorrogada. Postula o pagamento aos substituídos que laboram em prorrogação da jornada noturna do adicional noturno (50% ou 20%) sobre a jornada noturna prorrogada – após as 5h até às 7h ou 8h, ou, ainda, horário posterior a este – segundo os horários registrados nos cartões-ponto ou similar, com reflexos em gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3, e FGTS, tudo em parcelas vencidas e vincendas.
Contesta a reclamada, aduzindo que o Sindicato-autor ajustou e reconheceu em diversos acordos coletivos firmados com a ora reclamada que o trabalho em horário noturno era aquele exercido restritivamente entre as 22h e 5h, como também, em outros reconheceu não haver diferenças de adicional noturno devidas, por força dos acordos firmados. Entende que, nas oportunidades em que os funcionários laboraram em jornada de trabalho das 19h às 7h, não ocorreu “prorrogação” do trabalho noturno das cinco às sete horas da manhã, pelo motivo que a jornada normal de trabalho daqueles funcionários que atuam à noite, tem como término de duração exatamente o horário das sete da manhã. Requer, em caso de entendimento diverso, seja o aludido adicional restrito à proporção legal de 20%.
Inicialmente, sem razão a reclamada quando alega que o Sindicato-autor ajustou e reconheceu em diversos acordos coletivos firmados com a ora reclamada que o trabalho em horário noturno era aquele exercido restritivamente entre as 22h e 5h. As cláusulas 5ª e 6ª dos Acordos Coletivos de Trabalho juntados com a defesa (fls. 70 e 79, a carmim, respectivamente), referem apenas que o trabalho noturno é aquele realizado entre as 22h de um dia e às 5h do dia subseqüente, reproduzindo o que já estabelecia o § 2º do art. 73 da CLT. A hipótese versada na presente ação diz respeito ao trabalho executado após o horário noturno, ou seja, aquele realizado após as 5h da manhã, diversa, portanto, da cláusula normativa.
Não assiste razão à ré, ainda, quando diz que o Sindicato-autor reconheceu em outros acordos coletivos não haver diferenças de adicional noturno devidas, por força dos acordos firmados. A cláusula 3ª do Acordo Coletivo de Trabalho (fl. 63, a carmim), trata das diferenças decorrentes da alteração do percentual do adicional noturno, que passou de 20% para 50% da hora diurna, no período de abril de 1998 a 31 de março de 2000 (cláusula 1ª), não guardando relação com a matéria debatida na presente reclamatória.
De resto, assiste razão ao autor quando invoca o art. 73, § 5º, da CLT, verbis: “Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo”. A orientação jurisprudencial nº 06, da Seção de Dissídios Individuais-1 do Tribunal Superior do Trabalho, diz que: “Adicional noturno. Prorrogação em horário diurno. Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT”. No caso dos autos, não há controvérsia de que os substituídos que laboram no período noturno iniciam sua jornada às 19h, encerrando às 7h do dia seguinte, recebendo as horas excedentes da 12ª diária como extras. A reclamada, entretanto, remunerava o adicional noturno somente para as horas laboradas entre as 22h de um dia e às 5h do dia seguinte, deixando de remunerar o adicional noturno sobre as horas laboradas entre as 5h e a efetiva hora de encerramento da jornada.
Nem se diga que se trata de jornada normal, porquanto o horário das 19h às 7h se trata de jornada compensatória, excepcional e superior à excepcionalidade prevista no art. 59 da CLT, somente admitida em razão de se tratar de regime especial, comumente adotada em hospitais.
Desta forma, defere-se o pagamento, em parcelas vencidas e vincendas, do adicional noturno, incidente sobre as horas laboradas entre as 5h de um dia e a efetiva hora de encerramento da jornada laborada, inclusive as decorrentes da contagem minuto a minuto, com reflexos em férias, com 1/3, 13º salário e FGTS.
No que pertine ao percentual, deve ser aplicado aquele previsto nos acordos coletivos de trabalho (50% sobre a hora diurna), eis que, sendo pactuado pelas partes como aquele devido para o trabalho noturno, com mais razão deve ser aplicado às prorrogações deste.

3. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

O benefício da assistência judiciária gratuita é devido somente aos trabalhadores que, assistidos pelo sindicato da categoria profissional, não tiverem condições de demandar em juízo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, não se aplicando à entidade sindical, nos termos da Lei nº 5.584/70.

4. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

Na liquidação deverá ser confeccionada a relação dos substituídos atingidos pela presente decisão, observando-se os períodos contratuais e a prescrição declarada no item “1”, supra.
A reclamada deverá franquear toda a documentação necessária à feitura dos cálculos liquidatórios, respeitando-se as peculiaridades e as situações individuais de cada contrato de trabalho, inclusive rescisão contratual e afastamento por gozo de benefício previdenciário.
O Sindicato-autor deverá comprovar, nos autos, no prazo a ser oportunamente fixado, o repasse aos substituídos dos valores devidos.

5. COMPENSAÇÃO.

Não há compensação a ser deferida, porquanto a reclamada reconhece, na defesa, que não havia pagamento de adicional noturno para as horas laboradas após as 5h da manhã.

6. RETENÇÃO PREVIDENCIÁRIA E FISCAL.

Autoriza-se o processamento dos descontos previdenciários e fiscais cabíveis sobre os créditos deferidos na presente decisão, “ex vi” do art. 43, parágrafo único, da Lei nº 8.620/93, e art. 46 da Lei 8.541/92. Para fins de recolhimento do INSS pela reclamada (quota empregado/empresa) o salário-de-contribuição é composto pelas parcelas remuneratórias de que trata o art. 28 da Lei 8212, de 24.07.91.

7. DISPENSA DO RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO. ENTIDADE FILANTRÓPICA.

Sem razão a reclamada quando requer a isenção no recolhimento da cota devida pelo empregador, porquanto os Certificados de fls. 43/45, a carmim, foram concedidos à Fundação Universitária de Cardiologia, sediada em Porto Alegre, inscrita no CNPJ nº 92.898.550/0001-98, o que não é o caso da reclamada, como se vê do instrumento de mandato de fl. 24, a carmim, cujo CNPJ é 92.898.550/0003-50.

DIANTE DO EXPOSTO, o Juízo da MM. 1ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha, I. PRELIMINARMENTE: rejeita as prefaciais de inépcia da inicial, carência de ação por ilegitimidade ativa, carência de ação por ausência de edital de convocação e inexistência de realização de assembléia geral, e carência de ação pela substituição de trabalhadores não associados; acolhe a preliminar de coisa julgada, extinguindo o processo, sem julgamento do mérito, em relação ao substituído Paulo César Espíndola, nos termos do art. 267, inciso V, do CPC, aplicado subsidiariamente, e, II. NO MÉRITO: julga PROCEDENTE EM PARTE a ação para condenar a reclamada a pagar aos substituídos, em parcelas vencidas e vincendas, em valores que serão apurados em liquidação de sentença, observados os critérios da fundamentação e a prescrição, as seguintes parcelas: adicional noturno, no percentual de 50% sobre a hora diurna, incidente sobre as horas laboradas entre as 5h de um dia e a efetiva hora de encerramento da jornada laborada, inclusive as decorrentes da contagem minuto a minuto, com reflexos em férias, com 1/3, 13º salário e FGTS (item 2). Em liquidação deverá ser confeccionada a relação dos substituídos atingidos pela presente decisão, observando-se os períodos contratuais e a prescrição declarada. A reclamada deverá franquear toda a documentação necessária à feitura dos cálculos liquidatórios, respeitando-se as peculiaridades e as situações individuais de cada contrato de trabalho, inclusive rescisão contratual e afastamento por gozo de benefício previdenciário. O Sindicato-autor deverá comprovar, nos autos, no prazo a ser oportunamente fixado, o repasse aos substituídos dos valores devidos. A reclamada pagará, ainda, custas de R$1.000,00, calculadas sobre o valor de R$50.000,00, sujeitas à complementação. Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, devendo a reclamada efetuar os recolhimentos, com comprovação nos autos, em 30 dias, autorizado o abatimento da cota do empregado. Juros e atualização na forma da lei, observada a orientação contida no Enunciado nº 21 do E. TRT da 4ª Região. Cumpra-se em 48 horas após o trânsito em julgado e liquidação. Intimem-se as partes e o INSS. Ata juntada em audiência. Nada mais.

JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA
Juiz do Trabalho