Reclamante: Sindicato dos Profissionais em Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE
Reclamada: Fundação Universitária de Cardiologia

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Profissionais em Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE ajuizou reclamação trabalhista contra Fundação Universitária de Cardiologia em 22/08/2005, postulando, na condição de substituto processual,  o pagamento do adicional noturno para os substituídos que laboram em prorrogação da jornada noturna, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com um terço e FGTS, em parcelas vencidas e vincendas, além de juros e correção monetária. Requer, ainda, o benefício da AJG e honorários assistenciais. 
Em audiência, recusada a conciliação, a reclamada contestou pelas razões das fls. 36-56, arguindo, em feitio preliminar, inépcia da inicial, carência da ação por ilegitimidade ativa, pela ausência do edital de convocação dos membros da categoria e inexistência de assembléia geral, carência de ação em relação aos trabalhadores não associados ao sindicato e, por fim, litispendência em relação aos empregados Marco Antonio Moreira Alves e Maria da Conceição Rodrigues. No mérito, invoca a prescrição, impugna os pedidos e requer, em síntese, a improcedência da ação. Em caso de eventual condenação pede a compensação de valores já satisfeitos, autorização para a dedução das contribuições previdenciárias e fiscais e a isenção das custas.
Juntaram-se documentos. 
Encerradas instrução e audiência, as partes produziram razões finais, tendo a reclamada juntado subsídios jurisprudenciais, e não havendo  conciliação foi determinado pelo Juiz que os autos viessem conclusos para publicação de sentença. É o relatório.

ISTO POSTO:

PRELIMINARMENTE
1- Afasto a preliminar de inépcia da inicial argüida pela ré ao argumento de que o autor formula pedido genérico, referindo-se “a grande maioria dos substituídos...”, não especificando quais são os substituídos que efetivamente se enquadram na hipótese aventada. 
Segundo o art. 840, § 1º, da CLT, sendo escrita a reclamação deverá conter a designação do juiz a quem for dirigida, a qualificação das partes, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. 
No aspecto, a pretensão como deduzida permite defesa plena, a qual foi efetivamente produzida. Assim, a petição inicial atende aos requisitos do art. 840, § 1º, da CLT, sendo possível apreender-se o efeito jurídico pretendido pelo autor e o alcance de suas pretensões, havendo condições de ser enfrentado o pedido. 

2- Argui a reclamada carência da ação por ilegitimidade ativa, sustentando, em resumo, que não existe autorização legal a legitimar a ação do sindicato para buscar direitos individuais e pessoais dos membros de sua categoria. Argumenta, ainda, sobre a ausência do edital de convocação dos membros da categoria e inexistência de assembléia geral, e invoca carência de ação ao menos em relação aos trabalhadores não associados ao sindicato. 
Contudo, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que o art. 8º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, combinado com o art. 3º da Lei nº 8.073/90, autoriza a substituição processual ampla ao sindicato, para atuar na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria. 
Em razão disso e do próprio cancelamento da Súmula 310 do TST, uma vez suplantado o entendimento constante do seu item I, não subsiste a discussão acerca da legitimidade do sindicato para agir como substituto processual da categoria, composta de todos os integrantes e não apenas dos associados e, ainda, independentemente de autorização individual, bem como  prescindindo de qualquer autorização da assembléia para o exercício das ações correspondentes.
Com isso, está o sindicato autor legitimado a pleitear direitos individuais homogêneos da categoria, composta de todos os seus integrantes, empregados da ré, em harmonia com o previsto no art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, que assegura a  substituição ampla pelo sindicato profissional para a proteção dos direitos.   

3- A demandada sustenta a existência de litispendência em relação aos substituídos Marco Antônio Moreira Alves e Maria da Conceição Rodrigues, afirmando que ajuizaram ações individuais onde postulam o recebimento da mesma parcela, conforme documentos que junta. 
O autor, à fl. 306 reconhece o ajuizamento de ação anterior, com identidade de pedido, e concorda com a extinção do processo sem julgamento do mérito em relação a estes substituídos.
Destarte, acolhe-se a prefacial suscitada e extingue-se o processo sem resolução do mérito, em relação aos substituídos Marco Antônio Moreira Alves e Maria da Conceição Rodrigues, com apoio nos termos do art. 267, V, do CPC. 

MÉRITO
4- Postula o sindicato autor o pagamento do adicional noturno aos substituídos que laboram em prorrogação da jornada noturna, após às 5h, no percentual previsto nas normas coletivas ou, no mínimo, no percentual legal, com repercussões em décimos terceiros salários, férias com um terço e FGTS.
Impende considerar, em primeiro lugar, que os substituídos autores, trabalham, efetivamente, em jornada de horários mistos, ou seja das 19h às 7h ou das 20h às 8h do dia seguinte, segundo se depreende da inicial.  
Ao dispor sobre a matéria, a CLT determina, no seu artigo 73, o pagamento de adicional salarial para o trabalho desenvolvido entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, visando, assim, uma recompensa pelo exercício do labor em jornada mais penosa.
O parágrafo quarto do mesmo artigo traz inserto em seu bojo o entendimento de que, nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se o adicional somente às horas de trabalho noturno, limitando, assim, a sua abrangência.
O disposto na Súmula 60, inciso II, do TST, se aplica às jornadas iniciadas em horário noturno e prorrogadas, o que não é o caso. 
A jornada de trabalho praticada pelos substituídos não é cumprida integralmente no período noturno, configurando o chamado horário misto, portanto descaracterizando a circunstância que tanto a lei quanto a jurisprudência objetivaram prevenir. 
Desta forma, não sendo a jornada cumprida integralmente no período noturno, impõe-se o indeferimento do pedido de pagamento de adicional noturno sobre as horas de trabalho posteriores ao horário noturno legalmente estabelecido, bem como repercussões reflexas, restando prejudicada a apreciação da prescrição argüida. 

5- Segundo entendimento que este juízo adota o benefício da assistência judiciária gratuita pode ser concedido nas ações de substituição processual havendo declaração na inicial de insuficiência econômica dos substituídos, sob as penas da lei, como no caso. Isso porque a assistência judiciária visa permitir que se possa movimentar o processo de forma gratuita, quando o beneficiário do direito em litígio não dispuser de recursos para demandar sem prejuízo do próprio sustento e de sua família. Defiro, assim, o benefício da AJG na forma pretendida, porém não há honorários assistenciais correspondentes diante da improcedência dos pedidos. 

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, preliminarmente, rejeito as prefaciais de inépcia da inicial e de carência da ação. Ainda, preliminarmente, acolho a prefacial de litispendência e extingo o processo sem resolução do mérito, em relação aos substituídos Marco Antônio Moreira Alves e Maria da Conceição Rodrigues, com apoio nos termos do art. 267, V, do CPC. No mérito, julgo improcedente a ação movida por Sindicato dos Profissionais em Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grando do Sul - SINDISAÚDE contra Fundação Universitária de Cardiologia.

Custas de R$ 260,00, calculadas sobre o valor de R$ 13.000,00, dado à causa, a ônus do reclamante que fica dispensado em face da AJG. 

ARQUIVEM-SE após o trânsito em julgado. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Nesta data face ao acúmulo de serviço. NADA MAIS.

     Maria Silvana Rotta Tedesco
Juíza do Trabalho

Jussamara Telles Araújo Silva
Diretora de Secretaria