Vistos, etc.

SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAÚDE/RS ajuíza, em 09/11/2011, ação trabalhista contra SOCIEDADE SULINA DIVINA PROVIDÊNCIA – HOSPITAL DIVINA PROVIDÊNCIA, conforme fatos e fundamentos da petição inicial das fls. 02/09. 
A ré apresenta defesa escrita às fls. 56/66, argüindo, em preliminar, a carência da ação, a litispendência e a coisa julgada. No mérito, pugna pela improcedência da demanda, em suma.
Os autos vêm conclusos para exame preliminar. 
É o relatório.

ISSO POSTO:

I.	Preliminarmente

1.	Da carência da ação
O reclamado argúi a ilegitimidade ativa do sindicato-autor para exercer a substituição processual no presente caso, porque o direito vindicado não é homogêneo a todos os trabalhadores. 
São condições da ação, segundo preconiza o inciso VI do art. 267 do CPC: a) a possibilidade jurídica do pedido; b) a legitimidade de parte para a causa; c) o interesse jurídico na tutela jurisdicional. 
No caso, o sindicato-autor busca tutelar interesses da categoria profissional que representa, na qualidade de substituto processual. 
Ocorre que tal figura processual só é possível quando o direito postulado é individual e homogêneo a todos os substituídos, o que não ocorre no caso.
Com efeito, o sindicato postula o pagamento de adicional noturno a todos os empregados da ré sujeitos à sua representação sindical, com base no entendimento da Súmula n. 60 do TST. Tal direito não é individual homogêneo, pois depende de circunstâncias personalíssimas de cada contrato de trabalho e do exame da realidade laboral de cada trabalhador. 
Não é possível o exame em ação coletiva da situação particular de cada substituído sem prejuízo aos princípios da celeridade, da efetividade, da ampla defesa e do contraditório. Incide ao caso a disposição do art. 46 do CPC, que autoriza o juiz a limitar o litisconsórcio facultativo quando sua adoção “comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa”.
 A pretensão da inicial demandaria exame da escala de trabalho de cada substituído, dos horários de início e término de cada jornada, se houve início da jornada às 22h ou antes, se houve início da jornada após às 22h, se houve trabalho após às 5h e até que horário, os afastamentos de cada substituído, a troca de turnos de trabalho, etc.
O direito vindicado, destarte, depende de exame caso a caso.
A jurisprudência a seguir transcrita reforça o aqui defendido:
“AÇÃO COLETIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. DIREITOS INDIVIDUAIS NÃO HOMOGÊNEOS. ANALISTAS E TÉCNICO DE FOMENTO QUE PRETENDEM RECONHECIMENTO DE DIREITO À JORNADA REDUZIDA DE SEIS HORAS. MAIS DE 20 EMPREGADOS. FUNÇÕES DE CONFIANÇA QUESTIONADAS. INVIABILIDADE DE DISCUSSÃO, NUMA ÚNICA AÇÃO, DESSA PECULIARIDADE. Por mais ampla que seja a legitimidade concedida aos sindicatos para atuação na defesa coletiva de direitos individuais, ela não transpõe os óbices que, na prática, ocorrem em determinadas postulações, que não se enquadram na categoria de direitos individuais homogêneos. O pedido de reconhecimento ao direito à jornada reduzida de seis horas, para mais de vinte empregados, inclusive com diferenças de funções, não é viável, por tratar-se de direito individual puro (heterogêneo), ou até mesmo de direito subjetivo de caráter personalíssimo, cuja apreciação depende da análise de cada relação contratual, individualizadamente. Similitude com a previsão do parágrafo único do art. 46 do CPC.” (Acórdão do processo 0000414-19.2011.5.04.0020, (RO),  Redator:  JOÃO GHISLENI FILHO, Participam:  RICARDO CARVALHO FRAGA, FLÁVIA LORENA PACHECO, Data:  28/09/2011,   Origem: 20ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)
“RECURSO DA RECLAMADA. SINDICATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. Não se presta a substituição processual do sindicato para vindicar direitos individuais, personalíssimos, como de regra são as horas extras. Extinção do processo, sem resolução de mérito, na forma prescrita pelo artigo 267, inciso VI, do CPC. Recurso provido.” (RO n. 0066300-94.2008.5.04.0011, 5ª Turma do TRT-4, acórdão publicado em 25/08/2009, Relatora Rejane Souza Pedra)
“SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. A amplitude conferida ao sindicato no artigo 8º, inciso III, da Constituição da República, para defesa dos interesses individuais da categoria profissional, não é ampla e irrestrita, pois não abarca os de natureza heterogênea. Em se tratando de direitos de natureza não-homogênea, impõe-se acolher a argüição da ré de ilegitimidade ativa do autor, extinguindo-se o feito sem julgamento de mérito.” (Acórdão do processo n. 0000104-95.2011.5.04.0122 (RO), Redator:  CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS, Participam:  LEONARDO MEURER BRASIL, JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA, Data:  20/10/2011, Origem: 2ª Vara do Trabalho de Rio Grande)
Destarte, com fundamento no art. 267, VI, do CPC, extingo sem julgamento do mérito a ação, por ilegitimidade ativa, uma vez que o direito postulado não é homogêneo para todos os substituídos.

2.	Da assistência judiciária gratuita
No Processo do Trabalho, quando o sindicato for o autor da ação não são devidos honorários advocatícios. Da mesma forma, não se trata da situação preconizada pela Lei 5.584/70, para a concessão de honorários assistenciais, conforme Súmula n. 219 do TST. 
Indefiro o pedido de assistência judiciária gratuita.

ANTE O EXPOSTO, em preliminar, EXTINGO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO a ação ajuizada por SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAÚDE/RS ajuíza, em 09/11/2011, ação trabalhista contra SOCIEDADE SULINA DIVINA PROVIDÊNCIA – HOSPITAL DIVINA PROVIDÊNCIA, por ilegitimidade ativa, uma vez que o direito postulado não é homogêneo para todos os substituídos.

Custas de R$500,00 calculadas sobre o valor dado à causa na inicial de R$25.000,00, pelo sindicato-autor.

Publique-se. Intimem-se as partes. Após o trânsito em julgado e o pagamento das custas, arquivem-se os autos. Nada mais.

Eduardo Vianna Xavier
Juiz do Trabalho Substituto