1ª VARA DO TRABALHO DE CACHOEIRINHA - RS

SENTENÇA

P R O C E S S O  Nº 01308-2005-251-04-00-2

Aos dezenove dias do mês de setembro do ano dois mil e seis, às 16h40min, estando aberta a audiência da MM. 1ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha-RS, na presença do Exmo. Sr. Juiz do Trabalho, JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA, foram apregoados os litigantes: SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAÚDE, reclamante, e FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA, reclamada. Ausentes as partes. A seguir, passou a ser proferida a seguinte decisão:

VISTOS ETC.

SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAÚDE ajuíza reclamatória trabalhista contra FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA, postulando o pagamento das verbas discriminadas na inicial de fls. 02/09, em parcelas vencidas e vincendas. Dá à causa o valor de R$13.000,00.
O substituído Ricardo Gonçalves, desiste da ação, o que é homologado pelo Juízo (ata, fl. 20, a carmim).
Contesta a reclamada, às fls. 28/43, a carmim, onde argúi, ao feitio preliminar, a inépcia da inicial, a carência de ação por ilegitimidade ativa, a carência de ação por ausência de edital de convocação e inexistência de realização de assembléia geral, a carência de ação pela substituição de trabalhadores não associados e litispendência em relação à substituída Maria Elisabeth Acosta de Moura. No mérito, impugna as alegações da inicial e requer a improcedência da ação.
Juntam-se documentos.
Sem outras provas, é encerrada a instrução, com razões finais remissivas.
Restaram inexitosas as propostas conciliatórias.
É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO.

I. PRELIMINARMENTE:

1. INÉPCIA DA INICIAL.

Argúi a reclamada, em sede preliminar, a inépcia da petição inicial, sob o fundamento de que o sindicato-autor embasa sua pretensão ao argumento de que “o reclamado reconhece e paga adicional de insalubridade em grau mínimo, médio ou máximo (10% - dez, 20% vinte ou 40% - quarenta por cento) para boa parte dos substituídos constantes no rol em anexo...” (sic). Entende que o sindicato-autor, ao propor a ação, não respeitou os requisitos mínimos previstos no art. 282, inciso IV, do CPC, porque os pedidos não vieram acompanhados de suas especificações.
A inicial não é inepta, conforme pretende a reclamada, eis que não lhe falta pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos decorre conclusão lógica; o pedido é juridicamente possível e não há pretensões incompatíveis entre si.
As peculiaridades do contrato de trabalho de cada substituído é matéria a ser dirimida juntamente com o mérito da demanda, ou mesmo, se for o caso, em liquidação de sentença.
Desta forma, atendidos na inicial os requisitos do art. 840, da CLT, rejeita-se a preliminar.

2. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA.

Argúi a reclamada, ainda em sede preliminar, a ilegitimidade ativa de parte do Sindicato-autor, aduzindo que o art. 8º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, em nenhum momento, autoriza a “substituição processual” a qualquer título, buscada na presente ação. Entende que, ao consignar a expressão “interesses individuais da categoria”, o legislador quis fazer referência àqueles que dizem respeito à pessoa do Sindicato como representante da categoria, jamais ao interesse individual de cada integrante da categoria. Salienta que inexiste autorização de lei que legitime a ação do Sindicato-autor a buscar direitos individuais e pessoais dos membros de sua categoria, os quais vêm nominados nos autos. Refere a ausência de autorização expressa dos trabalhadores representados ou ditos substituídos para tal propositura.
Razão não assiste a reclamada.
Adoto o entendimento segundo o qual o art. 8º, inciso III da Constituição Federal de 1988 assegura aos sindicatos a qualidade de substitutos processuais, na defesa dos direitos e interesses individuais e coletivos da categoria profissional, inclusive em questões judiciais, sendo que tal disposição não encerra mera possibilidade de representação, mas, sim, de substituição processual, o que há muito tempo era objeto das reivindicações das entidades sindicais de trabalhadores. Esta nos parece a melhor interpretação à lei, vez que em seguida a promulgação da Constituição Federal de 1988, o mesmo Congresso Nacional editou a Lei 7788, de 03.07.89, constando em seu art. 8º, a ampla possibilidade de atuação das entidades sindicais como substitutos processuais da categoria. A revogação posterior da referida Lei em nada modifica o entendimento adotado, pois reafirmada atualmente pelo art. 3º da Lei 8073/90. A interpretação restritiva à possibilidade de substituição processual apenas nas hipóteses expressamente previstas em lei não tem mais amparo na jurisprudência dominante, tanto que a Súmula nº 310 do TST foi cancelada pela Resolução nº 119/2003. Não cabe, portanto, cogitar de necessidade de autorização expressa dos beneficiados, estando implícita para o desenvolvimento das funções do Sindicato a autorização dos membros da categoria para que se proceda a sua defesa.
Logo, sob esse prisma, tem-se o sindicato-autor como parte legítima para promover a presente ação.

3. CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE EDITAL DE CONVOCAÇÃO E INEXISTÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE ASSEMBLÉIA GERAL.

A reclamada argúi, como prejudicial do mérito, a carência de ação por ausência de edital de convocação dos membros da categoria profissional e inexistência de realização de assembléia geral. Salienta que, não havendo o específico edital de convocação dos membros da categoria, expresso quanto aos pedidos que objetivaram a reclamatória, qualquer assembléia teria sido nula, não gerando quaisquer efeitos. Refere que, não havendo assembléia, que deveria ter deliberado sobre cada uma das pretensões, mais ainda inviável a propositura da presente demanda. Entende que, mesmo que se cogitasse da existência de dita autorização, caberia ao Sindicato-autor a demonstração de que esta tivesse vindo apoiada em representatividade suficiente para deixar cabal a vontade coletiva no intento da propositura de ação com as finalidades objeto das postulações desta demanda.
Como já referido no item anterior, os interesses da categoria podem ser defendidos pela entidade sindical na condição de substituto processual. Não apenas os associados são protegidos pela ação do sindicato, porquanto a entidade sindical deve resguardar os interesses da categoria profissional como um todo, independentemente da outorga expressa de poderes, seja por mandato expresso, seja por assembléia geral especialmente convocada àquele fim. 
Rejeita-se.

4. CARÊNCIA DE AÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE TRABALHADORES NÃO ASSOCIADOS.

Ainda em prefacial, a demandada argúi a carência de ação, em razão da substituição de trabalhadores não associados do autor. Entende que, mesmo que se cogitasse de admitir a substituição processual, esta estaria limitada aos empregados associados ao Sindicato que os substitui na ação, sendo que o autor sequer comprova a associação dos “substituídos” em alguma oportunidade, nos autos da presente demanda.
Novamente aqui, não assiste razão à reclamada.
Já se tornou pacífico no Egrégio TRT da 4ª Região o entendimento de que a entidade sindical tem legitimidade ativa para promover ação, como substituto processual, de todos os empregados que compõem a categoria profissional que representa, independentemente da condição de serem seus associados. Trata-se de faculdade processual que lhe confere o art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, concomitantemente a legitimação ordinária do trabalhador para demandar individualmente contra seus empregadores, a saber: “ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou extrajudiciais”. Efetivamente, a melhor exegese deste dispositivo legal é no sentido de que foi reconhecida aos Sindicatos a ampla faculdade de pleitear, como substituto processual, direitos de qualquer membro da categoria, seja ele associado ou não. Isto porque a intenção do legislador Constituinte foi de ampliar, em relação à legislação anteriormente aplicável, a prerrogativa dos Sindicatos de atuar como substituto processual, alcançando não apenas aos seus filiados, mas todos aqueles que, devidamente relacionados, compõem a categoria profissional. Destaque-se constar dos autos a relação de substituídos (fls. 14/17).
Assim, diante desses fundamentos, rejeita-se a preliminar.

5. LITISPENDÊNCIA.

Argúi a ré a existência de litispendência em relação à substituída Maria Elisabeth Acosta de Moura, uma vez que a mesma ajuizou ação individual postulando o mesmo direito decorrente da presente demanda.
Nesse ponto, o Sindicato-autor, no item 1.4 da manifestação sobre os documentos da defesa (fl. 426), concorda com a exceção argüida.
Portanto, acolhe-se a preliminar de litispendência e extingue-se o processo, sem julgamento do mérito, em relação à substituída Maria Elisabeth Acosta de Moura, nos termos do art. 267, inciso V, do CPC, aplicado subsidiariamente.

6. dos atingidos pela decisão a ser proferida quanto à procedência ou improcedência da ação

Em conseqüência do que foi decidido nos tópicos acima, são atingidos pela decisão de mérito todos os integrantes da categoria devidamente identificados no rol de fls. 14/17, com exceção dos substituídos Ricardo Gonçalves e Maria Elisabeth Acosta de Moura.

II. NO MÉRITO:

1. PRESCRIÇÃO.

Regularmente invocada, pronuncia-se a prescrição de todas as parcelas vencidas anteriormente a 27.07.2000, de acordo com o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

2. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Diz o Sindicato-autor que o reclamado reconhece e paga adicional de insalubridade em grau mínimo, médio ou máximo (10% - dez, 20% vinte ou 40% - quarenta por cento) para boa parte dos substituídos, o qual é calculado sobre o valor do salário mínimo. Salienta que a Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso IV, veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, o que o faz sem qualquer exceção. Entende que, ao adimplir aos substituídos o adicional de insalubridade tomando por base de cálculo o valor do salário mínimo nacional, a reclamada adotou prática que viola direta e frontalmente o dispositivo constitucional supracitado, invocando precedentes do Supremo Tribunal Federal. Postula o pagamento de diferenças relativas à incidência do adicional de insalubridade sobre a remuneração dos substituídos (salário base + adicional por tempo de serviço + horas extras + adicional noturno), com reflexos em 13º salário, férias, simples e proporcionais, com 1/3 e FGTS, em parcelas vencidas e vincendas, ou, sucessivamente, pagamento de diferenças relativas à incidência do adicional de insalubridade sobre o salário básico dos substituídos, com reflexos em horas extras, 13º salário, férias, simples e proporcionais, com 1/3 e FGTS, também, em parcelas vencidas e vincendas.
Contesta a reclamada, aduzindo que o adicional de insalubridade pago aos seus funcionários foi devidamente calculado tomando por base o salário mínimo nacional vigente à época do contrato, seguindo a legislação vigente e a melhor orientação sobre a matéria. Salienta que, nos moldes do Enunciado 228 do C. TST, a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo previsto no art. 76 da CLT, entendimento reiterado pelo disposto na Orientação Jurisprudencial 02 da SDI do TST. Pede a improcedência.
Sem razão o Sindicato-autor.
O adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, contraprestação mínima devida e paga pelo empregador a todo trabalhador, sendo aplicável, à espécie, a regra prevista no art. 192 da CLT e a orientação contida no Enunciado nº 228 da Súmula do TST. 
Quanto à utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, cabe referir que, apesar da controvérsia a respeito da matéria, o certo é que ainda prevalece o salário mínimo previsto no art. 192 da CLT como  base de cálculo para incidência do adicional em questão, sendo que, não havendo norma coletiva estabelecendo base de cálculo diversa, vale a regra geral.  Demais disso, a invocação a precedentes anteriores do STF não merece acolhida, pois recentemente o mesmo Órgão proferiu decisão em sentido contrário., verbis: 
"Recurso Extraordinário. Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Art. 7º, IV da CF/88. 1. O art. 7º, IV da Constituição proíbe tão-somente o emprego do salário mínimo como indexador, sendo legítima a sua utilização como base de cálculo do adicional de insalubridade. " (RE 452.205, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 04/11/05)

De resto, a circustância de o legislador ter inserido no texto constitucional a expressão “adicional de remuneração” não autoriza a interpretação de que tenha havido alteração da base de incidência do adicional de insalubridade, devendo ser entendida tal referência como simples alusão à natureza da vantagem.
Nesse passo, o adicional de insalubridade pago pela reclamada teve como base de cálculo o salário mínimo, como reconhece a inicial, o que torna improcedente o item “a”, da exordial.

3. HONORÁRIOS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

O benefício da assistência judiciária gratuita é devido somente aos trabalhadores que, assistidos pelo sindicato da categoria profissional, não tiverem condições de demandar em juízo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, não se aplicando à entidade sindical, nos termos da Lei nº 5.584/70.

DIANTE DO EXPOSTO, o Juízo da MM. 1ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha, I. PRELIMINARMENTE: rejeita as prefaciais de inépcia da inicial, carência de ação por ilegitimidade ativa, carência de ação por ausência de edital de convocação e inexistência de realização de assembléia geral, e carência de ação pela substituição de trabalhadores não associados; acolhe a preliminar de litispendência, extinguindo o processo, sem julgamento do mérito, em relação à substituída Maria Elisabeth Acosta de Moura, nos termos do art. 267, inciso V, do CPC, aplicado subsidiariamente, e, II. NO MÉRITO: julga IMPROCEDENTE a ação. Custas, de R$260,00, calculadas sobre o valor dado à causa, de R$13.000,00, pelo Sindicato-autor. Arquivem-se, após o trânsito em julgado e pagamento das custas. Intimem-se. Ata juntada em audiência. Nada mais.

JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA
Juiz do Trabalho