Processo nº 0010446-24.2013.5.04.0211
Autor: SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAUDE/RS
Réu: ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - AESC (HOSPITAL SANTA LUZIA)

Publico no dia 30-06-2014, às 18h, a seguinte

SENTENÇA
SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAUDE/RS demanda em 09-05-2013 contra ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - AESC (HOSPITAL SANTA LUZIA), postulando: adicional noturno sobre as horas prorrogadas, com reflexos; juros e correção monetária. Requer a concessão do benefício da assistência judiciária e honorários advocatícios. Dá à causa o valor de R$ 29.000,00	.
A ré em sua defesa argui preliminarmente inépcia da petição inicial, ilegitimidade ativa parcial e ilegitimidade passiva ad causam. Contesta os pedidos, pretendendo a improcedência da demanda. Em havendo condenação, requer a compensação e a retenção das parcelas previdenciárias e fiscais. 
Na instrução, foram juntados documentos. As partes aduziram razões finais remissivas. Rejeitadas as propostas conciliatórias. 
DECIDO.
Preliminarmente.
1.	Inépcia da petição inicial.
Pugna a ré pela inépcia da inicial em razão da ausência de indicação dos trabalhadores substituídos. 
Reputa-se inepta a inicial quando estiver em descompasso com o art. 840 da CLT ou quando ocorrer qualquer das hipóteses abstratamente previstas no art. 295, parágrafo único, do CPC. No caso, não há nenhum dos vícios elencados nos dispositivos processuais citados, assim como denoto que a peça de entrada contém a designação do Juízo a quem é dirigida, a qualificação do autor e da ré, uma breve exposição dos fatos de que resulta o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do causídico representante do autor. O contraditório e a ampla defesa não restaram prejudicados, uma vez que a ré exerceu de modo pleno e soberano seu direito de defesa na medida em que contestou os pedidos formulados.
O sindicato tem legitimidade para atuar em Juízo como substituto processual dos integrantes da categoria na defesa de interesses coletivos ou individuais homogêneos, como autoriza a Lei nº 8.073/90, que completa o princípio contido no art. 8º, III, da CF/88.
Somente se o sindicato estivesse postulando como mero representante, e não como substituto processual, seria indispensável ao sindicato a apresentação de instrumento que o legitimasse a agir em nome dos trabalhadores, porquanto é a titularidade do direito que leva à pretensão e à ação. Dessa forma, a representação é a postulação de direito alheio em nome de terceiro, jamais podendo ser irrestrita e independente de autorização sob pena de entregar às entidades sindicais poder absoluto sobre a oportunidade de vindicar direitos, inclusive contra a vontade do próprio representado.
O sindicato profissional age, na presente ação, como verdadeiro substituto processual, possuindo legitimidade ativa para postular direitos individuais homogêneos, que são aqueles que decorrem de origem comum, ou seja, que possuem situações fáticas idênticas, como é o caso dos autos.
Consoante interpretação majoritária do art. 8º, III, da CF/88, afigura-se pacífica a legitimação ativa dos sindicatos para propor ações judiciais como substituto processual. O referido dispositivo constitucional faculta aos sindicatos a defesa, judicial ou administrativa, dos direitos e interesses individuais ou coletivos da categoria, associados ou não, independentemente de outorga de poderes.
No caso dos autos, o Sindicato profissional atua como substituto processual dos empregados da demandada, os quais integram sua base territorial sindical e exercem os mesmos cargos (enfermeiros, técnico, duchistas, massagistas e empregados em hospitais), razão pela qual os direitos postulados têm origem comum, ou seja, decorrem de uma mesma situação fática, enquadrando-se como direitos individuais homogêneos. 
O sindicato-autor detém legitimidade ativa para propor a presente ação em favor de parte dos membros da categoria profissional, exercentes da mesma função e empregados da ré.
A relação de associados não é obrigatória, nem importa em inépcia da petição inicial, até porque a própria demandada deve manter registros sobre tais informações, para bem administrar sua contabilidade e gerenciamento de recursos humanos, especialmente confecção da folha de pagamento. Tampouco se afigura necessária a realização de assembleia geral e autorização dos substituídos para o ajuizamento da ação, uma vez que tal é presumida, por se tratar de legitimação extraordinária. Caracteriza-se a substituição processual pela desnecessidade de expressa autorização dos substituídos para que o substituto possa atuar em juízo.
Nessa senda, entendimento do TST:
RECURSO DE REVISTA. LEGITIMIDADE DO SINDICATO PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. POSSIBILIDADE. A extensão da prerrogativa conferida aos sindicatos foi objeto de discussão no STF, tendo sido pacificada a interpretação de que o inciso III do art. 8º da CF confere ampla legitimidade às entidades sindicais, abrangendo, subjetivamente, todos os integrantes da categoria a que pertencem, e, objetivamente, seus direitos individuais homogêneos, a par dos direitos coletivos da comunidade de trabalhadores. Neste contexto, a Súmula 310/TST foi cancelada por esta eg. Corte, a fim de se reconhecer a legitimidade ativa ad causam das entidades sindicais como substitutos processuais das categorias profissionais que representam. Na hipótese, o Sindicato da categoria obreira vem a juízo defender interesse individual homogêneo da categoria - registro de CTPS, indenização por dano moral coletivo, depósitos de FGTS, e recolhimento previdenciário -, com possíveis prejuízos -divisíveis- entre os trabalhadores, já que decorrentes de origem comum, caracterizando, assim, uma pluralidade de direitos, permitindo que os lesionados optem pela tutela coletiva ou individual. Ademais, não descaracteriza a legitimação do Sindicato o fato de ser necessária a individualização do valor devido a cada empregado (mesmo porque poderá ser individualizado em sede de liquidação de sentença), uma vez que é entendimento da SBDI-I/TST de que a homogeneidade diz respeito ao direito e não à sua quantificação. Registre-se que os pleitos de FGTS e contribuições previdenciárias comparecem neste caso como meros reflexos, não se enquadrando nos pleitos principais citados pela parágrafo único da Lei nº 7.347/1985. Assim, imperioso reconhecer a legitimidade sindical, nos termos do art. 8º, III, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido [TST, 6ª Turma, RR 81740-43.2004.5.02.0071, relator ministro Mauricio Godinho Delgado, julgado em 11-05-2011. Disponível em <www.tst.jus.br>. Acesso em 20-6-2014.]
Nesse sentido, também a jurisprudência do TRT da 4ª Região:
SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA. A melhor exegese do artigo 8º, III, da Constituição da República é no sentido de que há ampla representação da categoria profissional pelo respectivo sindicato, com outorga de poderes para a defesa de interesses individuais ou coletivos da categoria mediante substituição processual, independentemente da apresentação do rol de substituídos. Nesse contexto, o Sindicato autor está legitimado para atuar como substituto processual na defesa de direitos individuais homogêneos, e que, embora individualizáveis, são comuns aos substituídos integrantes da categoria profissional que representa. [TRT da 4ª Região, 6ª Turma, RO 0001434-68.2012.5.04.0001, relatora desembargadora Maria Helena Lisot, julgado em 30-4-2014. Disponível em <www.trt4.jus.br>. Acesso em 20-6-2014.]
Rejeito a preliminar.
2.	Carência de ação. Ilegitimidade ativa e passiva.
A ré argui, em contestação, ser o autor carecedor de ação em razão de ilegitimidade ativa e passiva ad causam. No item referente à “ilegitimidade ativa parcial” a demandada requer a restrição da ação aos trabalhadores que laboram no turno da noite à época da propositura da ação, conforme rol juntado com a defesa (fls. 76-77). Também aduz que o sindicato-autor é carecedor de ação no que se refere às normas coletivas colacionadas com a petição inicial, em razão de a demandada não estar vinculada ao sindicato patronal convenente. 
A legitimidade para a causa exige que haja identificação das pessoas do autor, com o sujeito titular ou pretenso titular do direito ameaçado ou violado, e do réu, com o titular ou pretenso titular da ofensa ou ameaça. Ou seja, que venham a juízo os titulares ativo e passivo dos interesses em conflito, que se subordinarão ao poder jurisdicional, abstraindo-se as possibilidades com que no mérito o julgador irá se deparar, porquanto a ação pode existir independentemente do direito pleiteado (teoria da ação como direito autônomo e abstrato).
Os elementos trazidos pela demandada em nada se referem à legitimidade para a causa. Com relação à aplicabilidade das normas coletivas trazidas aos autos, trata-se de matéria a ser analisada no mérito.
Presente a condição da ação impugnada, afasto a preliminar suscitada.
Mérito.
3.	Prescrição.
Arguida, declaro prescrita a pretensão referente às parcelas pleiteadas e legalmente exigíveis em relação aos contratos encerrados antes de 9-5-2011, bem como declaro prescrita a pretensão referente às parcelas pleiteadas e legalmente exigíveis anteriores a 9-5-2008, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/88 (art. 269, IV, do CPC).
4.	Enquadramento sindical.
O sindicato-autor requer a condenação da ré ao pagamento do adicional noturno sobre as horas prorrogadas a partir das 5h da manhã até o final efetivo da jornada, em parcelas vencidas e vincendas, observando-se o adicional previsto nas normas coletivas quando mais benéfico que o legal.
O art. 73 da CLT dispõe adicional noturno de 20% sobre a hora diurna, enquanto as normas coletivas juntadas pelo autor preveem um adicional de 40% para os hospitais do interior do RS, a incidir sobre a hora normal (fl. 21, por exemplo).
A demandada advoga que as normas coletivas juntadas pelo autor não possuem aplicação ao caso dos autos porquanto firmada com o Sindicato dos Hospitais Beneficentes, Religiosos e Filantrópicos do RS, advogando que a ré é representada pela Federação dos Hospitais e Estabelecimentos em Saúde do Rio Grande do Sul (fls. 77-78). 
Entretanto, a demandada se contradiz ao postular a isenção da contribuição social patronal sob a alegação de se constituir uma entidade beneficente de assistência social, sem fins lucrativos (fl. 89), ou seja, afirmando tratar-se justamente de uma instituição seguramente representada pelo sindicato patronal convenente das normas coletivas juntadas pelo sindicato-autor. 
Ainda, interessante acrescentar que as normas coletivas juntadas pela demandada preveem um adicional noturno mais benéfico do que as CCT trazidas pelo autor, ou seja, de 50% sobre a hora diurna (fl. 105, por exemplo), situação peculiar que causa estranheza ao juízo.
Ocorre que se tratando a demandada de entidade beneficente de assistência social, sem fins lucrativos, possuem aplicação ao caso dos autos as normas coletivas juntadas pelo sindicato-autor.   
5.	Adicional noturno.
O sindicato-autor postula o pagamento aos substituídos, submetidos ao regime de trabalho 12x36 e jornada das 19h às 7h, do adicional noturno sobre as horas prorrogadas a partir das 5h da manhã até o final efetivo da jornada, observando-se o adicional previsto nas normas coletivas quando mais benéfico que o legal. Cita o art. 73, § 5º, da CLT e a Súmula nº 60 do TST.
A demandada contesta sustentando que não há suporte fático ou legal a respaldar a pretensão de diferenças de adicional noturno após as 5h pela “suposta prorrogação da jornada noturna” (fl. 79). Advoga que os trabalhadores submetidos ao regime de trabalho 12x36 e laboram das 19h às 7h possuem uma jornada que “inicia durante o horário diurno, passa pelo horário noturno e volta a ser desenvolvida normal e regularmente no horário diurno” (fl. 81), destacando que o adicional noturno é devido apenas para o labor entre as 22h de um dia e as 5h do dia seguinte.
O art. 73, § 5º, da CLT dispõe que às prorrogações do trabalho noturno aplicam-se o disposto no capítulo da “duração do trabalho”. Ainda, a CLT determina que se considera noturno o trabalho executado entre as 22h de um dia e as 5h do dia seguinte, bem como que nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto no art. 73 e seus parágrafos  (§§ 2º e 3º do art. 73)
A súmula nº 60, II, do TST dispõe que também é devido o adicional noturno quanto às horas prorrogadas quando cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta: 
ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
[...]
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
A jurisprudência do TST tem entendido que o empregado submetido à jornada de 12h de trabalho por 36h de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5h da manhã. Nesse sentido, a OJ nº 388 da SBDI-I do TST:
JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.
Os empregados da demandada submetidos ao regime de trabalho 12x36 e labor das 19h às 7h cumprem jornada que abrange a totalidade do período noturno (das 22h às 5h), motivo pelo qual tem direito ao adicional noturno também em relação às horas trabalhadas após as 5h da manhã, ao contrário do sustentado pela ré.
Dessa forma, condeno a demandada a pagar o adicional noturno também em relação às horas trabalhadas após as 5h da manhã aos empregados submetidos ao regime de trabalho 12x36 e labor das 19h às 7h, observado o adicional legal ou convencional cabível, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos em repousos semanais remunerados (incluídos os feriados) e, com estes, nas férias com 1/3, gratificações natalinas e adicional de periculosidade (observado, quanto a este, o percentual pago pela demandada). 
Observe-se também: a) o cálculo do aviso-prévio, quando indenizado, contará com a repercussão do adicional noturno pago ou devido nos 12 meses anteriores; b) determino a incidência legalmente prevista do FGTS sobre as parcelas deferidas, mediante depósito na conta vinculada do FGTS, na forma da lei; c) a indenização compensatória de 40% devida na ruptura contratual por iniciativa do empregador, sem justa causa será calculada também sobre o FGTS referido no item anterior.
Indefiro reflexos em adicional de insalubridade, porquanto o adicional noturno não faz parte da base de cálculo daquele.
6.	Assistência judiciária. Honorários advocatícios.
O sindicato-autor postula também a concessão do benefício da justiça gratuita e o pagamento de honorários de assistência judiciária.
A demandada contesta.
Com o cancelamento da súmula nº 310 do TST, afigura-se possível o pagamento de honorários advocatícios ao sindicato na qualidade de substituto processual, se preenchidos os requisitos do art. 14 da Lei nº 5.584/70. Tal dispositivo legal dispõe que “Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador”, hipótese em que “os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente” (art. 16 da Lei 5.584/70).
Assim, a assistência judiciária a ser prestada pelo sindicato da categoria profissional, prevista na Lei nº 5.584/70, para o trabalhador que não dispõe de recursos necessários a custear o processo judicial, se estende ao próprio sindicato, que não pleiteia direito em nome próprio, mas direito próprio dos substituídos, que fariam jus ao benefício na hipótese de ajuizamento de ações individuais. 
Postulando o sindicato profissional o pagamento de direitos de seus substituídos, são devidos os honorários assistenciais nos termos da Lei nº 5.584/70. 
A Súmula nº 219, III, do TST, dispõe que “são devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego”.
Nesse sentido, jurisprudência do TRT da 4ª Região:
SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Em se tratando de demanda na qual o sindicato atue como substituto processual, este faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, porquanto não vindica direito em nome próprio, mas em nome dos substituídos. [TRT da 4ª Região, 6ª Turma, RO 0000843-97.2011.5.04.0371, julgado em 13-12-2012, relatora desembargadora Beatriz Renck. Disponível em <www.trt4.jus.br>. Acesso em 20-6-2014.]
7.	Contribuições previdenciárias e fiscais.
As contribuições sociais devidas pelas partes incidirão sobre as parcelas identificadas ao longo da sentença que compõem o salário-de-contribuição definido na legislação previdenciária. A cota-parte a ser descontada do empregado obedecerá ao disposto no § 4º do art. 276 do Decreto 3.048/1999 e na Súmula 26 do TRT da 4ª Região.
Os rendimentos do(a) demandante decorrentes desta sentença, monetariamente corrigidos, sem os juros, serão tributados para o imposto de renda exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, com apuração na forma dos arts. 12 e 12-A da Lei 7.713/1988, observadas as isenções, deduções, alíquotas e número de meses a que correspondem, contando-se o 13º salário como um mês. 
Consoante documentos das fls. 92-98, a ré está dispensada de recolher a cota previdenciária do empregador, pois entidade beneficente de assistência social inscrita no CNAS.
8.	Juros e correção monetária.
A liquidação de sentença é o momento oportuno para serem definidos os critérios de juros e correção monetária aplicáveis: 
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – Os critérios sobre juros de mora e correção monetária são fixados na fase de liquidação de sentença por ser este o momento próprio, em razão da variabilidade da legislação sobre as matérias. [Recurso Ordinário nº 01375.008/97-8, TRT da 4ª Região, Sexta Turma, Relatora Juíza Vania Cunha Mattos, julgado em 19-10-2000.]
PELO EXPOSTO, rejeito as preliminares de inépcia da petição inicial e carência de ação, declaro a prescrição da pretensão referente às parcelas pleiteadas e legalmente exigíveis em relação aos contratos encerrados antes de 9-5-2011, bem como declaro prescrita a pretensão referente às parcelas pleiteadas e legalmente exigíveis anteriores a 9-5-2008, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/88 (art. 269, IV, do CPC), e julgo PROCEDENTES, EM PARTE, os pedidos para condenar ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - AESC (HOSPITAL SANTA LUZIA) a pagar a SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAUDE/RS, conforme os termos e critérios da fundamentação: a) adicional noturno em relação às horas trabalhadas após as 5h da manhã aos empregados submetidos ao regime de trabalho 12x36 e labor das 19h às 7h, observado o adicional legal ou convencional cabível, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos em repousos semanais remunerados (incluídos os feriados) e, com estes, nas férias com 1/3, gratificações natalinas e adicional de periculosidade (observado, quanto a este, o percentual pago pela demandada); bem como reflexos em aviso-prévio, quando indenizado, bem como a incidência legalmente prevista do FGTS sobre as parcelas deferidas, acrescido da indenização compensatória de 40%, em caso de ruptura contratual ocorrida por iniciativa do empregador, sem justa causa. Juros e correção monetária na forma da lei. Contribuições previdenciárias e do imposto de renda na forma da fundamentação. A demandada deverá: b) nos casos em que o empregado substituído se demitiu ou que o contrato de trabalho permanece vigente, fazer o depósito da incidência legalmente prevista do FGTS sobre as parcelas aqui deferidas, em conta vinculada em nome do trabalhador, não estando este habilitado ao saque imediato desta importância; c) satisfazer, ainda, as custas processuais de R$ 240,00, calculadas sobre o valor da condenação, arbitrado em R$ 12.000,00. Cumpra-se na forma da lei. Publique-se. Intimem-se.

GILBERTO DESTRO
Juiz do Trabalho