Processo: 0000545-44.2010.5.04.0241
Origem: Vara do Trabalho de Alvorada
Reclamante: Sindicato dos Profissionais, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas do Rio Grande do Sul
Reclamada: Fundação Universitária de Cardiologia – Hospital de Alvorada

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Profissionais, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas do Rio Grande do Sul ajuíza reclamatória trabalhista contra Fundação Universitária de Cardiologia – Hospital de Alvorada em 1-6-2010. Com base nos fundamentos expendidos na petição inicial, na qual invoca o descumprimento por parte da reclamada do previsto no artigo 73, parágrafo 5º, da CLT, bem como na Súmula nº 60, item II, do TST e nas normas coletivas da categoria, pleiteia seja admitida a substituição processual de todos os empregados da reclamada pertencentes à categoria profissional representada, independentemente de serem sócios da entidade e de estarem listados na petição inicial, requerendo, desse modo, seja determinado à reclamada que junte aos autos a listagem completa de seus empregados pertencentes à categoria profissional; sucessivamente, requer seja admitida a substituição processual dos empregados nominados na petição inicial. Postula a condenação da reclamada ao pagamento, para todos os substituídos integrantes da categoria profissional, do adicional noturno incidente sobre as horas prorrogadas, compreendidas como aquelas praticadas após as 5h da manhã, até o efetivo final da jornada, em parcelas vencidas e vincendas, com os reflexos que discrimina. Requer também a concessão do benefício da gratuidade da justiça e o pagamento de honorários assistenciais. Junta documentos e atribui à causa o valor de R$22.000,00.
A reclamada apresenta contestação escrita nas fls. 65-88. Preliminarmente, argui que, em virtude da carência da ação do Sindicato-autor, deve ser indeferida a petição inicial, invocando nesse sentido a ilegitimidade ativa decorrente tanto do objeto da ação como da necessidade de autorização expressa dos substituídos. Suscita também a carência da ação do Sindicato-autor, requerendo a extinção do feito sem resolução do mérito, face à ausência do edital de convocação dos membros da categoria profissional, à inexistência de realização de assembleia geral e à substituição de trabalhadores não associados ao sindicato. Ainda em preliminar de mérito, requer o indeferimento do pedido de apresentação do rol de substituídos, levantando a inépcia e o descabimento deste pleito. No mérito, argui a prescrição quinquenal e requer sejam os períodos de afastamento previdenciário eventualmente usufruídos pelos substituídos desconsiderados na liquidação de sentença. Contesta articuladamente os pedidos formulados pelo Sindicato-autor, destacando a limitação legal para o trabalho noturno, a inexistência de prorrogração de jornada de trabalho no caso e a inocorrência de trabalho integral em horário noturno, motivo este por que defende a inaplicabilidade da Súmula nº 60, item II, do TST. Aduz também ser inaplicável ao caso o disposto nas normas coletivas da categoria vigentes desde 1-4-2009 e salienta que o adicional noturno eventualmente deferido deve observar a limitação ao percentual de 20%. Contesta os demais pedidos contidos na petição inicial e requer seja reconhecido seu direito de isenção do recolhimento previdenciário relativo à cota do empregador, inclusive a título de acidente do trabalho e de contribuição a terceiros. Por fim, requer sejam compensados item por item os valores que foram alcançados aos substituídos sob o mesmo título ou a maior, ao longo do período contratual. Junta documentos.
O Juízo indefere o requerimento do Sindicato-autor de juntada de documentos, constante da letra b da fl. 1199, conforme o despacho da fl. 1200.
No prosseguimento da audiência, o Sindicato-autor reitera o requerimento, sendo mantido o indeferimento e registrado o protesto da parte (fl. 1202).
A pedido das partes, a tramitação do processo foi suspensa por 60 dias (fl. 1202).
Sem outras provas encerra-se a instrução.
Razões finais remissivas.
Propostas conciliatórias inexitosas.
É o relatório.

ISTO POSTO:
PRELIMINARMENTE:
1. RETIFICAÇÃO DA AUTUAÇÃO.
Determino inicialmente a retificação da autuação e demais registros para que passe a constar o correto nome do autor: Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul – SINDISAUDE/RS.
2. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. CARÊNCIA DA AÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA EM FACE DO OBJETO DA AÇÃO, DA AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DOS SUBSTITUÍDOS, DA AUSÊNCIA DE EDITAL DE CONVOCAÇÃO DOS MEMBROS DA CATEGORIA PROFISSIONAL E DA INEXISTÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL. CARÊNCIA DA AÇÃO DECORRENTE DA SUBSTITUIÇÃO DE TRABALHADORES NÃO ASSOCIADOS AO SINDICATO-AUTOR.
Pleiteia a reclamada o indeferimento da petição inicial, em virtude da carência da ação do Sindicato-autor. Invoca a ilegitimidade ativa decorrente tanto do objeto da ação como da necessidade de autorização expressa dos substituídos. Sustenta que os direitos reivindicados na presente lide possuem caráter individual e personalíssimo, atrelado à figura de cada empregado, defendendo que o objeto da presente ação não tem caráter homogêneo ou coletivo. Aduz que o artigo 8º, inciso III, não autoriza a substituição processual realizada na presente demanda. Nesse sentido, acrescenta que o artigo 6º do CPC condiciona à expressa autorização de lei a pretensão de reivindicar, em nome próprio, direito alheio, concluindo que inexiste autorização legal para legitimar a atuação do Sindicato-autor. Sublinha ser necessária a autorização expressa dos substituídos para a propositura desta ação, o que não teria sido observado no presente feito. Suscita também a carência da ação do Sindicato-autor, requerendo a extinção do processo sem resolução do mérito, face à ausência de edital de convocação dos membros da categoria profissional, à inexistência de realização de assembleia geral e à substituição de trabalhadores não associados ao sindicato.
As condições da ação, como requisitos para o julgamento do mérito da demanda (e não para a sua existência), à luz da reelaborada teoria do direito abstrato de agir, devem ser aferidas à vista do que se afirmou na petição inicial. Uma vez presentes nesta, estará o Juízo apto a julgar o mérito da demanda.
Consoante o disposto no artigo 8º da Constituição Federal, inciso III, ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.
A referida norma constitucional não requer prévia outorga de poderes ao sindicato para atuar em processos judiciais ou administrativos, seja mediante assembleia, seja mediante mandato expresso, alcançando tal prerrogativa a defesa de todos os integrantes da categoria profissional. Ressalta-se que o TST, mediante a Resolução nº 119/2003, publicada no DJ de 1-10-2003, cancelou a Súmula nº 310, tornando pacífico o entendimento de que a legitimidade ativa dos sindicatos se estende não somente aos associados, mas a todos os integrantes da categoria.
Dessa forma, não há falar em ilegitimidade ativa, mormente quando os direitos vindicados possuem origem comum, enquadrando-se na descrição do inciso III do artigo 81 da Lei nº 8.078/1990 para os direitos individuais homogêneos, o que se depreende de mera leitura da petição inicial, pois esta apresenta como pedido principal o adicional noturno pretensamente devido após as 5h a todos os empregados da reclamada que cumprem a jornada de trabalho no regime compensatório 12x36.
Por todo o exposto, rejeito as prefaciais de mérito arguidas pela reclamada nos itens 1.1, 1.2, 1.3 e 1.4.
3. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE APRESENTAÇÃO DO ROL DE SUBSTITUÍDOS. INÉPCIA. DESCABIMENTO.
No item 1.5 das preliminares de mérito requer a reclamada o indeferimento do pedido de apresentação do rol de substituídos, levantando a inépcia e o descabimento deste pleito. Neste sentido, afirma que esta última pretensão não possui causa de pedir, carece de fundamento legal e não observa o rito ou a via processual adequada, apontando que seria cabível, no presente caso, a ação de exibição de documentos. Invoca a incidência, ainda, do disposto no artigo 283 do CPC.
O Processo do Trabalho é informado pelo princípio da simplicidade, daí por que o órgão julgador deve ser extremamente cauteloso na aplicação do preceito legal invocado pela reclamada em sua defesa. Com efeito, o Processo do Trabalho abdicou do formalismo excessivo, estabelecendo, no parágrafo 1º do artigo 840 da CLT, que sendo escrita, a petição inicial deverá conter a designação do presidente da Vara – ou do juiz de Direito – a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.
Nestes termos, a petição inicial, em que pese sucinta, não se ressente da inépcia que lhe é imputada pela reclamada, até porque não impediu a defesa quanto aos itens apontados.
Cumpre ressaltar que a apresentação do rol de substituídos no curso da demanda é medida de praxe nas reclamatórias trabalhistas ajuizadas mediante a substituição processual, sendo desnecessário e mesmo contrário à economia e celeridade processuais o ajuizamento de ação autônoma para esse fim. Não há falar, portanto, em aplicação do artigo 283 do CPC, até mesmo porque incumbe ao empregador manter a documentação relativa aos contratos de trabalho de seus empregados. Ademais, conforme a disciplina contida no artigo 355 e seguintes desse diploma legal, o juiz pode ordenar incidentalmente que a parte exiba documento que se ache em seu poder.
Por tais motivos, rejeito a prefacial.

MÉRITO.
1. PRESCRIÇÃO.
Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 11-6-2010, acolho a arguição de prescrição parcial formulada na defesa e pronuncio, com fulcro no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, a prescrição das parcelas com exigibilidade anterior a 11-6-2005.
2. ADICIONAL NOTURNO INCIDENTE SOBRE A PRORROGAÇÃO DO TRABALHO NOTURNO.
Sob a alegação de que os substituídos desenvolvem suas atividades em regime 12x36, no horário das 19h às 7h, assevera o Sindicato-autor que a reclamada descumpre o previsto no artigo 73, parágrafo 5º, da CLT, bem como na Súmula nº 60, item II, do TST, e na cláusula 12 das normas coletivas da categoria vigentes a contar de abril/2009. Pleiteia a condenação da reclamada no pagamento, a todos os substituídos integrantes da categoria profissional, do adicional noturno incidente sobre as horas prorrogadas, compreendidas como aquelas praticadas após as 5h da manhã, até o efetivo final da jornada, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos.
Não tendo sido contestadas especificamente tais alegações, resta incontroverso o cumprimento do regime compensatório de horário na modalidade 12x36 (doze horas de trabalho seguidas de trinta e seis horas de descanso) pelos substituídos e a não consideração, pela reclamada, da prorrogação do labor após as 5h como horário noturno, para fins de pagamento do adicional correspondente.
Conforme o parágrafo 2º do artigo 73 da CLT, considera-se noturno o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. De acordo com o previsto no parágrafo 5º do referido artigo, às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo. Para esclarecer a interpretação deste último dispositivo, o TST expôs na Súmula nº 60, item II, o entendimento de que, cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas.
No caso dos autos, a jornada das 19h às 7h do dia seguinte, ainda que iniciada em horário considerado diurno, cobre integralmente o período noturno e avança além deste. O exposto na Súmula nº 60 do TST aplica-se à situação em que a jornada é cumprida integralmente no período noturno e, após, é prorrogada. Desta feita, com ainda mais razão tal entendimento é cabível no caso dos autos, em que os substituídos desempenham seu labor não só em todo o período noturno (22h às 5h), mas iniciam sua jornada ainda antes, às 19h, o que torna mais extenuante o trabalho após as 5h, situação que constitui o fundamento para a ampliação de base horária do pagamento do adicional noturno.
Fazem jus os substituídos, ante o exposto, às diferenças postuladas pelo Sindicato-autor.
São trazidas à colação pelo Sindicato-autor as convenções coletivas de trabalho das fls. 29-v-37-v e 7-v-13, vigentes, respectivamente, de 1-4-2006 a 31-3-2007 e de 1-4-2007 a 31-3-2008. No entanto, conforme disposição expressa, sua aplicação é restrita à base territorial do Município de Porto Alegre, o que não é o caso dos autos, porquanto a reclamada situa-se no Município de Alvorada.
Por sua vez, a reclamada carreia aos autos o acordo coletivo de trabalho das fls. 93-101, vigente de 1-4-2005 a 31-3-2006. Esta norma, na sua cláusula 6 (fl. 94), prevê que o trabalho noturno, realizado entre as 22h de um dia e as 5h do dia subsequente, será remunerado com o adicional de 50% da hora diurna. Já o acordo coletivo das fls. 102-112, vigente de 1-4-2006 a 31-3-2008, reproduz tais disposições na cláusula 6 (fl. 103).
Ambas as partes trazem aos autos a convenção coletiva de trabalho vigente de 1-4-2009 a 31-3-2010 (fls. 14-v-20-v e 114-127), a qual dispõe, na cláusula 12 (fls. 15-v e 116), que o trabalho noturno será remunerado com o adicional de 50% para os hospitais da Capital e de 40% para os hospitais do interior do RS, a incidir sobre o valor da hora normal contratada, no horário compreendido entre as 22h até o final da jornada laborada, a partir do mês de assinatura da convenção, ressalvado o direito às condições mais benéficas pré-existentes em favor dos empregados pertencentes à categoria profissional.
Pelo exame das normas coletivas da categoria, constata-se que foram fixados adicionais noturnos mais benéficos para os trabalhadores do que o percentual de 20% previsto na CLT. Dessa forma, considerando que se aplica no Direito do Trabalho o princípio da norma mais favorável, nos respectivos períodos de vigência, deve ser observado o adicional noturno estabelecido mediante negociação coletiva.
Registro que, apesar de somente nas normas coletivas da categoria vigentes a partir de 1-4-2009 constar previsão expressa de que o adicional noturno incide no horário compreendido entre as 22h até o final da jornada laborada (fls. 15-v e 116), isto não afasta o direito dos substituídos ao adimplemento do adicional devido sobre a prorrogação do trabalho noturno após as 5h, nos termos anteriormente expostos, no período precedente à vigência dessa convenção coletiva de trabalho. Como mencionado, tal direito está assegurado no parágrafo 5º do artigo 73 da CLT, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, de 28 de agosto de 1946.
Assinala-se que, estando a maioria dos contratos de trabalho dos substituídos em vigor, a condenação também abrange as parcelas vincendas, as quais deverão ser apuradas até que haja demonstração nos autos de inclusão, na folha de pagamento, das parcelas ora deferidas.
Por fim, quanto aos reflexos postulados, registro que o adicional noturno não repercute no adicional por tempo de serviço, adicional de insalubridade ou adicional de periculosidade. Estes adicionais é que integram a base de cálculo do adicional noturno, e não o contrário, tendo em vista que, segundo o disposto no caput do artigo 73 da CLT, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20%.
Defiro aos substituídos, portanto, o pagamento, em parcelas vencidas e vincendas, das diferenças de adicional noturno decorrentes da prorrogação do trabalho noturno após as 5h, observados os percentuais fixados nas normas coletivas da categoria, e reflexos em gratificações natalinas, férias com acréscimo de 1/3, FGTS e, para os substituídos despedidos, em aviso-prévio e indenização compensatória provisória de 40%.
3. ROL DE SUBSTITUÍDOS.
Requer o Sindicato-autor seja admitida a substituição processual de todos os empregados da reclamada pertencentes à categoria profissional por ele representada, independentemente de serem sócios da entidade e de estarem listados na petição inicial, requerendo seja determinado à reclamada que junte aos autos a listagem completa de seus empregados pertencentes à categoria profissional. Sucessivamente, requer seja admitida a substituição processual dos empregados nominados na petição inicial.
Como mencionado no exame das prefaciais de mérito, extrai-se do artigo 8º da Constituição Federal, inciso III, que ao sindicato incumbe a defesa de todos os integrantes da categoria profissional, sejam associados ou não. Dessa forma, acolho o pedido principal, reconhecendo que a presente condenação abrange todos os empregados da reclamada pertencentes à categoria profissional representada pelo Sindicato-autor, independentemente de serem sócios da entidade e de estarem listados na petição inicial. Em consequência, determino que a reclamada, na fase de liquidação da sentença, junte aos autos a listagem completa de seus empregados pertencentes à categoria profissional.
4. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
O Sindicato-autor pleiteia o benefício da gratuidade da justiça, declarando a pobreza dos substituídos na fl. 5 e apresentando a credencial sindical na fl. 22-v.
Estando preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/1970, o Sindicato-autor faz jus ao benefício pleiteado e aos honorários assistenciais de 15% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 14 do referido diploma legal.
Concedo ao Sindicato-autor o benefício da gratuidade da justiça e condeno a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais fixados em 15% sobre o valor da condenação.
5. COMPENSAÇÃO.
Requer a reclamada sejam compensados item por item os valores que foram alcançados aos substituídos sob o mesmo título ou a maior ao longo do período contratual.
A compensação, para ser deferida, deve se revestir de liquidez, certeza e deve ser realizada apenas entre parcelas de mesma natureza, isto é, sob a mesma rubrica e dentro do mesmo mês em que ocorreu o pagamento. O requerente deve indicar com clareza as parcelas e os valores que pretende compensar.
No presente caso, a reclamada admite não ter pago o adicional noturno incidente sobre as horas laboradas após as 5h. Não há falar, portanto, em compensação de parcela incontroversamente impaga. Não é possível, portanto, a compensação de parcelas adimplidas sob o mesmo título, por inexistentes.
Além da compensação dos valores sob o mesmo título, a reclamada apenas requer a compensação dos valores pagos a maior, não indicando, de forma clara, quais as parcelas que pretende compensar.
Também no presente aspecto, resta inviável a compensação pretendida.
Rejeito o pedido.
6. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.
Em conformidade com o artigo 832, parágrafo 3º, da CLT e artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, determino o recolhimento das contribuições previdenciárias a cargo das partes, a serem apuradas mês a mês, observado o limite mensal do salário de contribuição do empregado, incidentes sobre as parcelas deferidas, observado o enquadramento previsto no artigo 28 do referido diploma legal. Considerando o teor das certidões das fls. 88-91, a reclamada encontra-se isenta do recolhimento previdenciário relativo à cota do empregador.
Nos termos do artigo 46, parágrafo 1º, incisos I, II e III, da Lei nº 8.541/1992, autorizo os abatimentos fiscais, incidentes sobre o valor total das parcelas remuneratórias tributáveis, ficando a cargo da reclamada o recolhimento e posterior comprovação nos autos.

Ante o exposto, preliminarmente, determino a retificação da autuação e demais registros para que passe a constar o correto nome do autor, Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul – SINDISAUDE/RS. Preliminarmente, ainda, rejeito as prefaciais de indeferimento da petição inicial, carência da ação, ilegitimidade ativa em face do objeto da ação, da ausência de autorização expressa dos substituídos, da ausência de edital de convocação dos membros da categoria profissional e da inexistência de realização de assembleia geral, de carência da ação decorrente da substituição de trabalhadores não associados ao sindicato-autor e de inépcia e descabimento do pedido de apresentação do rol de substituídos. No mérito, julgo PROCEDENTE a ação movida por Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul – SINDISAUDE/RS contra Fundação Universitária de Cardiologia – Hospital de Alvorada para, observados os critérios expendidos na fundamentação e a prescrição pronunciada, deferido o benefício da gratuidade de justiça ao Sindicato-autor, condenar a reclamada a pagar aos substituídos, em parcelas vencidas e vincendas, as diferenças de adicional noturno decorrentes da prorrogação do trabalho noturno após as 5h, observados os percentuais fixados nas normas coletivas da categoria, e reflexos em gratificações natalinas, férias com acréscimo de 1/3, FGTS e, para os substituídos despedidos sem justa causa, em aviso-prévio e indenização compensatória provisória de 40%. Reconheço que a presente condenação abrange todos os empregados da reclamada pertencentes à categoria profissional representada pelo Sindicato-autor, independentemente de serem associados da entidade e de estarem listados na petição inicial, e determino que a reclamada, na fase de liquidação da sentença, junte aos autos a listagem completa de seus empregados pertencentes à categoria profissional.
Os valores serão apurados em liquidação de sentença e acrescidos de juros e correção monetária, na forma da lei, devendo os períodos de afastamento previdenciário dos substituídos ser desconsiderados na apuração das parcelas deferidas. Os valores relativos ao FGTS e, quando pertinente, à indenização compensatória provisória de 40% deverão ser depositados na conta vinculada dos reclamantes e, para aqueles que fazem jus ao seu levantamento, ser liberados por alvará.
A reclamada deverá comprovar nos autos os recolhimentos previdenciários e fiscais cabíveis, na forma da legislação vigente. Custas de R$200,00, calculadas sobre o valor de R$10.000,00, provisoriamente arbitrado à condenação, pela reclamada.
Cumpra-se após o trânsito em julgado. Intimem-se as partes. Publicação em cartório. NADA MAIS.

Osvaldo Antonio da Silva Stocher
Juiz do Trabalho Substituto