PROCESSO Nº 00854-2005-006-04-00-5

VISTOS, ETC

SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAÚDE, qualificado na inicial, ajuíza em 23.08.2005 ação trabalhista contra FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA, dizendo que a demandada paga adicional de insalubridade aos substituídos processuais calculado sobre o salário mínimo nacional, em ofensa ao art. 7º, inciso IV da Constituição Federal que veda a sua vinculação para qualquer fim. Sustenta pelos fundamentos constantes às fls. 02/09 direito a diferenças de adicional de insalubridade, relativas à incidência sobre a remuneração com reflexos em férias mais 1/3, 13º salários e FGTS em parcelas vencidas e vincendas, tudo com juros e correção monetária. Requer, ainda, o benefício da Justiça Gratuita e o pagamento de honorários advocatícios. Dá à causa o valor de R$ 13.000,00.
Realiza-se a audiência.
A demandada apresenta defesa às fls. 40/55, respectivamente, expandindo suas razões que serão apreciadas na fundamentação. 
Juntam-se documentos.
Dispensam-se os depoimentos das partes.
Sem mais prova, é encerrada a instrução.
Razões finais remissivas.
Inexitosa a proposta conciliatória.

É o relatório.

ISSO POSTO:

PRELIMINARMENTE:

DA INÉPCIA DA INICIAL

Suscita a demandada a inépcia da inicial nos termos do art. 301, inciso III do CPC. Alega que o autor não respeitou os mínimos requisitos previstos no art. 282 do CPC, de aplicação supletiva nesta Justiça Especializada, visto que, o pedido não foi especificado, ao proceder genericamente na exordial que "boa parte dos substituídos percebem adicional de insalubridade", postula portanto de forma genérica e inespecífica em afronta as disposições contidas no Código de Processo Civil. 
Sem razão a demandada, o pedido encontra-se perfeitamente delimitado, visto que, limita a pretensão ao rol de substituídos processuais apresentado com a exordial.
Rejeita-se a preliminar de inépcia da inicial. 

DA CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE ATIVA

Argui a demandada a carência de ação por ilegitimidade ativa do sindicato autor. Sustenta que ante a ausência de edital ou convocação dos substituídos e/ou ata de assembléia, em que se tenha discutido o cabimento ou não da propositura da presente ação, e menos ainda, a existência de expressa autorização para tal propositura, deve ser julgado o autor/sindicato absoluta e totalmente carecedor de ação contra a demandada. 
Sem razão a demandada, por entender-se que a substituição processual prevista no art. 8º, III, da CF é ampla e irrestrita quanto à todos os substituídos pertencentes à mesma categoria profissional. Rejeita-se a preliminar. 

NO MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO QUINQÜENAL

Invoca o demandado a incidência da prescrição qüinqüenal das parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem o ajuizamento da presente demanda. Trata-se de prescrição parcial na forma do contido no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Face à data de interposição da presente ação 23/08/2005, pronuncia-se a prescrição parcial das parcelas anteriores a 23/08/2000.

DA LITISPENDÊNCIA

Invoca o demandado a incidência de litispendência em relação a dois substituídos processuais, requerendo a extinção do processo em relação aos mesmos sem julgamento do mérito nos termos do art. 267, inciso V, do CPC, visto que, os mesmos ajuizaram ações individuais contra a demandada postulando os mesmos direitos ora pleiteados. 
Com razão a demandada, verifica-se pelos documentos juntados a caracterização de litispendência com relação aos substituídos MARCO ANTONIO MOREIRA ALVES e ROSA MARIA MARTINS DE SOUZA, visto que, interpuseram ações próprias com identidade de pedidos em relação à presente. 
Procedente a prefacial.
Extingo o feito sem resolução do mérito nos termos do art. 267, inciso V, do CPC, em relação aos substituídos Marco Antonio Moreira Alves e Rosa Maria Martins de Souza. 

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Postula o sindicato-autor o pagamento de diferenças do adicional de insalubridade recebido durante a contratualidade, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso-prévio e FGTS com multa de 40%. Sustenta, que a demandada sempre pagou o referido adicional utilizando como base de cálculo o salário mínimo nacional, o que em tese, contraria dispositivo constitucional preconizado no art. 7º , inciso IV, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Cita precedentes jurisprudenciais. Requer que seja considerada a remuneração, com consideração das parcelas de natureza remuneratória, tais como, salário base, adicional de tempo de serviço, as horas extras e adicional noturno ou optativamente considerando-se o salário base de cada substituído com reflexos também em horas extras. 
A reclamada contesta alegando que os substituídos processuais sempre receberam o referido adicional com base no salário mínimo nacional vigente à época do contrato. Sustenta que o salário mínimo deve ser considerado como base de cálculo do adicional de insalubridade a luz do Enunciado 228 do Colendo TST, em plena vigência, não havendo ofensa ao inciso IV art. 7º da Constituição Federal. Pugna pela improcedência do pedido. 
Embora em plena vigência, exegese do art. 192 da CLT, é entendimento deste juízo que a vinculação do adicional de insalubridade à base de cálculo do salário mínimo veio por desincentivar qualquer investimento por parte do empregador de eliminar ou mesmo diminuir a insalubridade nas atividades desenvolvidas pelo obreiro. Como bem ensina Francisco Antonio de Oliveira, in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho – fl. 209, o adicional de insalubridade se traduz num “minus” que nenhuma ou pouca influência tem nos seus custos. Outra seria a situação, se o adicional fosse calculado sobre a remuneração do trabalhador. Verifica-se, ainda, tratamento diferenciado entre a base do adicional de insalubridade e da periculosidade (art. 193, par. 1º, CLT), o que por si só, demonstra a incoerência e a ausência de qualquer parâmetro científico para a fixação da base de cálculo de ambos os adicionais. Essa situação foi modificada. Em contrapartida ao alegado na defesa, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF, RE 236.396-MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 20.11.98), a Constituição de 1988 não recepcionou o art. 192 da CLT, que elegeu como parâmetro o salário mínimo. Entendeu, aquela Suprema Corte que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo contraria o disposto no art. 7º, IV. Entende-se, portanto que a exemplo do que se sucede com o adicional de periculosidade, normatizado no art. 193 da CLT, o adicional de insalubridade deve buscar alento no salário percebido pelo obreiro, aquele determinado em sua categoria profissional, prevalecendo este sobre o salário mínimo legal, como base de sua incidência, diante do princípio da hierarquia relativa das fontes do direito. Sustenta-se, ainda, que a lei estabelece um salário mínimo geral e a norma coletiva um salário mínimo para a categoria profissional, o que caracteriza condição mais favorável. Aplica-se, pois, o entendimento consagrado na Súmula 17 do TST, destacando-se que o salário profissional a que se refere esta Súmula tem sentido amplo, abrangendo os salários estabelecidos legalmente para determinadas profissões e os respectivos pisos normativos (salários básicos) previstos em normas coletivas. 
Ante o exposto julgo procedente o pedido de letra "a", sucessivo da inicial.
Condena-se, a reclamada ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade tomando-se como base o salário básico dos substituídos processuais, com reflexos em horas extras, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS , em parcelas vencidas e vincendas até a implementação em folha de pagamento. 

DO BENEFICIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E 
DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

O sindicato-autor requer a concessão dos honorários advocatícios e do benefício da assistência judiciária gratuita aos substituídos. Junta credencial à fl. 11 dos autos. Tendo em vista o cancelamento da Súmula nº 20 deste Tribunal, decidida na sessão do Tribunal Pleno, de 26 de setembro de 2005, entende este juízo, que o art. 20 do CPC, deve ser aplicado subsidiariamente ao processo trabalhista, em face ao disposto no art. 769 da CLT. O artigo 792 da CLT, que em nosso entendimento permanece íntegro, mesmo após, o advento da Lei 8.906/94, permite que a parte atue desacompanhada de advogado, mas não impede que a mesma, nomeie profissional habilitado para assisti-la. Pelo contrário, permite expressamente tal possibilidade, conforme se vê de seu parágrafo 1º. Ora, se não há vedação legal a que o advogado atue no processo trabalhista e, pelo contrário, se existe permissivo legal neste sentido, a parte pode exercer sua prerrogativa de outorgar procuração a advogado habilitado. Se o faz, evidentemente terá despesas com este profissional, gastos estes, que deverão ser suportados pelo vencido, tendo em vista que é este quem deve suportar as despesas do processo. Ademais, é de salientar o disposto pelo art. 133 da Constituição Federal, que por si só, é considerado por corrente jurisprudencial expressiva, como autorizador do deferimento de honorários advocatícios no processo trabalhista. Assim, face à credencial sindical juntada à fl. 11 dos autos, concedo-lhe o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, condenando a reclamada por sucumbente, aos honorários assistenciais, que ora fixo em 15% (quinze por cento) do valor bruto da condenação.

DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Autorizam-se os descontos previdenciários com fundamento nos artigos 43 e 44 da Lei 8.112/91, calculando-se a contribuição do empregado mês a mês e observado o limite máximo do salário-de-contribuição. As parcelas sujeitas à contribuição previdenciária se encontram previstas em lei.
Autorizam-se igualmente os descontos fiscais consoante artigo 46 da Lei 8.541/92, que serão efetuados de acordo com a lei vigente à época do pagamento.
Deverão ser observadas as súmulas 26 e 27 deste Egrégio Tribunal Regional.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Sobre os valores são devidos juros, a contar do ajuizamento da reclamação, de 1% simples ao mês e correção monetária.

ANTE O EXPOSTO, rejeito as preliminares arguidas e no mérito julgo PROCEDENTE a presente ação, a presente ação para condenar FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA a pagar a SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAÚDE, observados os critérios estabelecidos na fundamentação e a prescrição pronunciada, as seguintes parcelas: 

a) Diferenças do adicional de insalubridade tomando-se como base de cálculo o salário básico dos substituídos processuais, com reflexos em horas extras, 13º salários , férias com 1/3 e FGTS, em parcelas vencidas e vincendas, tudo a calcular;
b) Honorários assistenciais, a calcular. 

Os valores serão apurados em liquidação de sentença , acrescidos de juros e correção monetária, na forma da lei. A reclamada pagará custas de R$ 260,00, complementáveis ao final, calculadas sobre o valor de R$ 13.000,00, provisoriamente arbitrado à condenação. Autorizados os descontos fiscais e previdenciários incidentes na forma da lei. Cumpra-se, após o trânsito em julgado. Publique-se. Partes cientes. Nada mais. 

Luís Ulysses do Amaral de Pauli
Juiz do Trabalho