Reclamante: SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAUDE/RS
Reclamada: FUNDAÇÃO HOSPITAL MUNICIPAL GETÚLIO VARGAS

VISTOS ETC.

SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAUDE/RS, qualificado às fls. 02, ajuíza, em 09/05/13, reclamação trabalhista contra HOSPITAL TRAMANDAÍ afirmando que os funcionários submetidos ao regime de 12 X 36 horas de trabalho não recebem adicional noturno pelas horas trabalhadas após às 05h. A partir dos fatos narrados às fls. 02-3, postula o pagamento de adicional noturno, com integrações, em parcelas vencidas e vincendas; de honorários de assistência judiciária, tudo com juros e correção monetária. Requer a concessão do benefício da gratuidade de justiça. Atribui à causa o valor de R$ 29.000,00.
É determinada em audiência (fls. 43) a retificação do pólo passivo para Fundação Hospital Municipal Getúlio Vargas.
A petição inicial é emendada em audiência (fls. 43) para restringir o pedido a partir de 27/07/11.
A reclamada contesta arguindo, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva e, no mérito, sustentando a improcedência de todos os pedidos formulados na presente ação.
Na instrução processual são juntados documentos.
Sem mais provas, é encerrada a instrução.
As razões finais são remissivas.
As propostas conciliatórias são rejeitadas.
Os autos vêm conclusos para julgamento.
É o relatório.

ISTO POSTO:

I – Preliminarmente.

1. Da carência de ação. Ilegitimidade passiva.

A ré argui a sua ilegitimidade passiva por nulidade de citação (fls. 46).
Sem razão, contudo. A existência ou não de qualquer responsabilidade da contestante por eventuais créditos reconhecidos aos substituídos, assim como a possibilidade jurídica dos pedidos, é matéria que respeita ao próprio mérito da demanda, e desta forma será analisada. A questão relativa às pessoas jurídicas titulares do estabelecimento hospitalar já foi sanada em audiência (fls. 43), como bem referido às fls. 203, pelo comparecimento da correta demandada, pela retificação da autuação e pela restrição do pedido a um período determinado. Rejeito.

II – Mérito.

2. Do adicional noturno após às 05 horas.

O autor alega que os funcionários da ré submetidos ao regime de 12 X 36 horas de trabalho, no horário das 19h às 07h, não recebem adicional noturno pelas horas trabalhadas após às 05h. Invoca o art. 73, § 5º, da CLT, a Súmula 60 do TST e a OJ 06 da SDI-1 do TST.
A ré argumenta que as contratações dos trabalhadores em suas dependências se deu por contratos administrativos emergenciais na qualidade de prestadores de serviços regidos pela CLT. Assevera que não é devido o adicional noturno na forma pleiteada por se tratarem de empregados contratados pela administração pública com vínculo de natureza jurídica administrativa e não sujeita ao art. 73, § 2º, da CLT. Assevera que paga adicional noturno das 22h às 05h.
Inicialmente, cumpre referir que a questão impugnada às fls. 203v., in fine, atinente à substituição processual ampla, em que pese tenha sido juntada relação às fls. 182-98 – que até pode auxiliar em fase de liquidação de sentença –, não foi objeto de defesa por não ser arguida prefacial de ilegitimidade ativa.
No mérito, trata-se de questão de direito, sendo a ré confessa quanto ao não pagamento do adicional pretendido e não havendo fundamento para a restrição alegada na defesa, porquanto os contratos de trabalho, mesmo quando celebrados pela administração pública, se sujeitam às regras da CLT, que contempla o direito pretendido. Adoto, como razões de decidir, o entendimento vertido nos seguintes arestos jurisprudenciais, verbis:

HORÁRIO NOTURNO. Devido o pagamento de adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 5 horas da manhã, conforme disposto no § 5º do art. 73 da CLT e Súmula nº 60, item II, do TST (acórdão 0001051-43.2010.5.04.0201 RO da lavra da Exma. Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, julgado em 24/07/13).

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA CUMPRIDA NO PERÍODO NOTURNO. A melhor interpretação do artigo 73, § 5º, da CLT, consagrada na Súmula 60, II, do TST, é no sentido de que o adicional noturno incide inclusive sobre as horas laboradas após às 5h da manhã (acórdão 0000241-96.2012.5.04.0751 RO da lavra do Exmo. Juiz Convocado João Batista de Matos Danda, julgado em 20/06/13).

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA PRESTADA EM HORÁRIO NOTURNO. RECURSO DA RECLAMADA. A prorrogação da jornada cumprida integralmente em horário noturno gera a incidência do adicional noturno sobre as horas laboradas além das 5h, na forma do entendimento materializado na Súmula nº 60, item II, do TST, que dá interpretação ao disposto no parágrafo 5º do art. 73 da CLT (acórdão 0000325-09.2010.5.04.0027 RO da lavra do Exmo. Desembargador Marçal Henri Dos Santos Figueiredo, julgado em 16/05/13).

Acolho, pois, os pedidos “a” e “b”.

3. Da assistência judiciária gratuita. Entidade sindical. Substituto processual.

O autor postula a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e o pagamento de honorários assistenciais.
Quanto à assistência judiciária gratuita e honorários advocatícios, em que pese a credencial sindical de fls. 06, entendo que as Leis 5.584/70 e 1.060/50 são relativas ao trabalhador, pessoa física, não havendo falar em assistência judiciária gratuita ao sindicado. Nesta Justiça Especializada, a assistência judiciária gratuita é prestada pelo sindicato da categoria profissional do trabalhador, como determina o art. 14 da Lei 5.584/70 – por estar inserida na atribuição institucional deste –, porém os honorários só não devidos quando a demanda é proposta pelo sindicato e não em nome do trabalhador. O fato de se tratarem de trabalhadores hipossuficientes não confere tal condição ao sindicato substituto processual, até porque tal assistência decorre, naturalmente, de sua missão institucional.

4. Dos descontos previdenciários e fiscais cabíveis.

Em virtude da legislação específica que trata da matéria, autorizo os descontos previdenciários sobre as parcelas de natureza jurídica salarial, assim descritas no art. 214 do Decreto 3.048/99, nas Leis 10.035/00 e 8.620/93 e no Provimento nº 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, e fiscais, no que couber, devendo a reclamada comprovar o efetivo recolhimento nos prazos legais, sob pena de execução e expedição de ofício à Receita Federal e ao INSS.

5. Das prerrogativas da fazenda pública.

Considerando a natureza jurídica da ré de pessoa jurídica de direito público interno, estabeleço que a mesma está isenta do pagamento de custas, na forma do art. 790-A, I, da CLT e goza das prerrogativas estabelecidas no art. 1º do Decreto-Lei 779/69 e no art. 100 da CRFB/88, bem como dos arts. 188 e 475 do CPC. Decisão não sujeita a reexame necessário, por aplicável a Súmula 60, II, do TST (“II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.”) e o art. 475, § 3º, in fine, do CPC (“§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.”).

Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, decido, preliminarmente, rejeitar a prefacial de carência de ação e, no mérito, julgar procedente em parte a ação movida pelo SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAUDE/RS contra FUNDAÇÃO HOSPITAL MUNICIPAL GETÚLIO VARGAS para condenar a ré a pagar aos substituídos enquadrados na situação fática tratada (sujeitos à jornada das 19h às 07h, em regime de 12 X 36 horas de trabalho, a partir de 27/07/11) adicional noturno, legal ou normativo, o mais benéfico, pelas horas trabalhadas após às 05h, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3, adicionais por tempo de serviço, FGTS, em parcelas vencidas e vincendas, bem como reflexos em aviso-prévio e acréscimo de 40% aos ex-empregados despedidos imotivadamente, neste caso apenas em parcelas vencidas. A reclamada deverá proceder aos recolhimentos previdenciários (quotas empregado e empregador) e fiscais incidentes sobre os valores efetivamente pagos, comprovando nos autos os recolhimentos em 15 dias após cada pagamento, ficando autorizados os descontos da parte de responsabilidade dos trabalhadores. Os valores devidos serão apurados aos substituídos habilitados em liquidação de sentença, atualizados monetariamente e acrescidos de juros moratórios, conforme legislação vigente na época do pagamento. Custas de R$ 600,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 30.000,00, pela reclamada, dispensadas. Cumpra-se após o trânsito em julgado. Publique-se. Notifiquem-se as partes. Nada mais. Tramandaí, agosto de 2013. 

Maurício de Moura Peçanha
Juiz do Trabalho Substituto