Processo: 0000198-33.2013.5.04.0232 
Natureza: Ação Trabalhista - Rito Ordinário
Origem: 2ª Vara do Trabalho de Gravataí
Reclamante:	Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casa de Saúde do Rio Grande do Sul – SINDISAUDE/RS
Reclamado:	Sociedade Educação e Caridade – SEC (Hospital Dom João Becker)

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casa de Saúde do Rio Grande do Sul – SINDISAUDE/RS ajuíza, em 05/03/2013, RECLAMATÓRIA TRABALHISTA em face de Sociedade Educação e Caridade – SEC (Hospital Dom João Becker), em nome dos substituídos lotados no banco de sangue da reclamada, pleiteando o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos; diferenças do adicional de insalubridade pago quanto à base de cálculo; juros e correção monetária; e benefício da Assistência Judiciária Gratuita e honorários assistenciais. Dá à causa o valor de R$30.000,00.
Defende-se a reclamada arguindo, preliminarmente, a ilegitimidade ativa. No mérito, invoca a prescrição quinquenal e contesta, articuladamente, os pedidos. Requer, no caso de condenação, sejam autorizados os descontos previdenciários e fiscais e a compensação.
São produzidas provas documental, pericial técnica e oral, sendo colhido o depoimento pessoal da preposta da reclamada.
É encerrada a instrução.
As razões finais são remissivas, renovando o reclamante os protestos e impugnações já lançados.
As propostas conciliatórias restam inexitosas.
Vêm os autos conclusos para publicação de sentença em Secretaria no dia oito de novembro do ano de dois mil e treze, às 18h.
É o relatório.

ISSO POSTO

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARMENTE

Da Ilegitimidade Ativa:

A Constituição Federal de 1988 autoriza a substituição processual ampla e irrestrita, especialmente após o cancelamento da Súmula 310 do TST. Assim, não há falar em ilegitimidade ativa do sindicato-autor.
Ainda, os substituídos não precisam ser sócios do sindicato para beneficiarem-se das vantagens por ele obtidas em ação em que atua como substituto processual da categoria. Por fim, desnecessário o rol de substituídos por duas razões: em primeiro lugar, porque o autor representa toda a categoria e, em segundo lugar, porque, no caso em exame, a pretensão é formulada contra a ré, especificamente, o que implica a substituição de todos os empregados da ré lotados no banco de sangue.
Nesse sentido, transcrevo, por oportuno, trechos de acórdãos do TRT da 4ª Região:

No que diz respeito à substituição processual verifica-se que esta ocorre quando alguém, em nome próprio, litiga em Juízo como autor ou réu na defesa de direito alheio, situação que depende sempre de previsão legal, em face do artigo 6º do Código de Processo Civil. 
No exercício da substituição processual, o substituto é parte e atua em virtude de direito de ação própria, defendendo direito do substituído e assim satisfazendo interesse próprio. A atuação do substituto pode independer da vontade do substituído. Neste sentido, Coqueijo Costa, in Direito Judiciário do Trabalho, Forense, primeira edição, pág. 122, quando diz: a legitimidade do substituto não é derivada, mas sim originária: pode surgir independentemente da vontade do substituído e até contra sua vontade ou contra seus interesses.
Tal posição se coaduna perfeitamente com os princípios protecionistas que informam o Direito do Trabalho. Isto porque, em uma sociedade como a brasileira, há anos sofrendo sucessivas crises econômicas, em que a oferta de empregos é muito inferior à massa de novos trabalhadores que anualmente se apresentam ao mercado de trabalho, a coação econômica sobre o trabalhador é muito forte, fazendo que este deixe de recorrer ao Judiciário quando - eventualmente - tem algum direito seu lesado. Assim, um instituto que despersonaliza o autor da ação, afastando-o de eventual represália do empregador, no caso de ações judiciais, é de suma importância para o Direito do Trabalho.
Deve-se considerar que a substituição processual já é instituto tradicional no Direito do Trabalho. Não só em decorrência das previsões expressas pelos artigos 872, parágrafo único; 513, alínea “a” e 195, parágrafo 2º, todos da CLT, mas também em decorrência do disposto nas Leis nºs 6.708/1979, 7.238/1984 e 7.738/1989.
O artigo 8º da Lei nº 7.788 de 04-07-1989 previu expressamente o poder das entidades sindicais atuarem como substitutas processuais da categoria, salientando ainda que não teria eficácia a desistência, a renúncia e a transação individuais.
Tal preceito legal foi ratificado pelo artigo 2º da Medida Provisória nº 190 de 31-05-1990, a qual, porém, foi revogada expressamente pelo artigo 12 da Medida Provisória nº 193 de 25-06-1990.
A partir de 25 de junho de 1990 ocorreu vazio legal que permaneceu até a vigência da Lei nº 8.073 de 30-07-1990.
Vê-se assim, que a substituição processual é instituto por demais conhecido do Direito do Trabalho, não sendo nenhuma novidade no âmbito das relações laborais, tendo apenas recebido maior realce e amplitude a partir da Constituição Federal de 1988.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 8º, inciso III, claramente outorga aos sindicatos a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais. Tais interesses devem ser interpretados como os interesses individuais dos integrantes da categoria profissional, pois a categoria em si, como ente coletivo que é, por óbvio, não tem interesses individuais.
O artigo 3º da Lei nº 8.073, de 30 de julho de 1990, diz textualmente: As entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria. Observe-se que a norma legal não fala em associados da entidade sindical, mas sim em integrantes da categoria, ou seja, associados e não-associados. Não fala também em sindicato, mas sim em entidades sindicais, legitimando não só os sindicatos para atuarem como substitutos processuais, mas também as entidades sindicais de grau superior, subsidiariamente, no caso de inexistência de sindicato na base territorial onde laboram os substituídos processuais. 
O fato de a Lei nº 8.073/1990 ter sofrido vetos que deixaram vigente apenas o artigo citado, não é motivo para não se aplicar a norma legal, nos estritos termos em que vige, já que a Lei não discrimina ou limita, não existindo razões ponderáveis para uma interpretação excludente ou limitativa, especialmente porque tal norma legal se ajusta ao princípio do interesse social prevalente, que deve orientar o exegeta das normas trabalhistas. Ademais, onde a norma constitucional não distingue e não limita, não cabe ao intérprete da norma legal distinguir ou excluir.
Assim, constata-se que os preceitos constitucional e legal suprem plenamente a necessidade de autorização, referida pelo artigo 6º do CPC.
Percebe-se também, que o artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal não impede o ajuizamento da ação sem a autorização dos substituídos processuais. Isto porque tal norma constitucional destina-se às entidades associativas em geral, que devem ser autorizadas em seus estatutos para poderem representar seus filiados. No presente caso, a autorização é dada pela própria norma legal, sendo suprida legalmente a necessidade de autorização ali referida.
Desta forma, chega-se à conclusão que as entidades sindicais têm plena legitimidade para atuarem como substitutos processuais dos integrantes de suas categorias profissionais.
Deve ser considerado, também, que as entidades sindicais podem atuar como substitutas processuais dos integrantes de suas categorias profissionais na defesa de todos os direitos e interesses individuais ou coletivos que digam respeito à profissão que a entidade sindical representa. Como já referido anteriormente as entidades sindicais atuam em nome de associados e não associados, já que a norma legal fala em integrantes da categoria, não distinguindo os integrantes associados dos não- associados.
O artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal é auto-aplicável, dispensando qualquer regulamentação, na medida em que é claro em seus termos, não deixando dúvidas sobre o direito dos sindicatos à defesa judicial ou extrajudicial dos interesses coletivos e individuais dos integrantes da categoria por eles representada, o que foi ratificado pela Lei nº 8.073/1990.
Nunca é demais enfatizar a importância do instituto da substituição processual para uma sociedade como a brasileira, em que o número de ações trabalhistas com os mesmos pedidos se avoluma dia a dia, praticamente inviabilizando um atendimento jurisdicional célere e em que a ausência de fiscalização é flagrante, fazendo com que as lesões aos direitos dos trabalhadores se perpetuem. 
A Lei nº 8.073/1990, em nenhum momento, restringe o direito dos sindicatos de atuarem como substitutos processuais apenas em demandas que visem a obtenção de reajustamentos salariais específicos. O fato de que originalmente esta lei preocupava-se com reajustes salariais, tendo sido integralmente vetada, com exceção do artigo 3º, não autoriza pressupor que o legislador, ao inserir artigo sobre a substituição processual em tal norma legal, quisesse restringir tal direito apenas à obtenção judicial dos benefícios criados por esta.
Sabidamente o processo legislativo no Brasil é algo anárquico, sendo comum que o Poder Legislativo insira normas referentes a uma matéria em lei que se refere à outra.
Assim, nada mais comum - para os padrões brasileiros - que surgisse norma sobre a substituição processual no bojo de lei, regulando matéria diferente, sem que se possa afirmar que o legislador buscava restringir o alcance de tal norma.
Divergimos, também, quanto à afirmação de que o artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal não autorizaria a substituição processual. Se ao sindicato cabe a defesa dos interesses individuais da categoria, inclusive em questões judiciais, parece-nos que claramente o legislador constituinte deu embasamento constitucional ao instituto da substituição processual, pois a substituição processual, na área trabalhista, nada mais é do que a possibilidade do sindicato de classe defender judicialmente interesses individuais dos integrantes da categoria.
Ademais, o exegeta da Lei, deve interpretá-la de forma que o interesse social prevaleça sobre o interesse individual ou de classes. Ao admitir-se como legítima a substituição processual plena na órbita trabalhista, está se adotando a interpretação socialmente mais relevante, já que a substituição processual é instituto jurídico democrático, de extrema relevância para a sociedade e que estimula a participação das entidades sindicais na fiscalização e na luta pelo cumprimento das normas trabalhistas, trazendo com isso o maior cumprimento de tais normas e solucionando - a longo prazo - um dos graves problemas da sociedade brasileira.
Assim sendo, o sindicato-reclamante tem legitimidade para atuar como substituto processual dos integrantes de sua categoria profissional, não cabendo falar em afronta ou violação ao artigo 8º, inciso III, da CF.
Rejeita-se a argüição de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela reclamada CORSAN.

Acórdão do processo 01873-2006-202-04-00-0 (RO)
Redator:  JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA
Data:  03/09/2008   Origem:  2ª Vara do Trabalho de Canoas

1. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ABRANGÊNCIA LIMITADA AOS ASSOCIADOS. ROL DE SUBSTITUÍDOS. AUTORIZAÇÃO DA CATEGORIA. 
Nada há para alterar na sentença que, com fundamento no artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal, entendeu ter o sindicato-autor legitimidade ativa para ingressar com ação buscando interesse geral da categoria, qual seja, que o réu se abstivesse de utilizar mão-de-obra para abertura da filial no dia 20.9.2007. Por esta mesma razão, não há falar em rol de substituídos e tampouco limitação dos alcances da decisão aos associados, ou autorização da categoria para ajuizamento da ação. A substituição processual está, portanto, regular, possibilitando a análise da questão de fundo.
Pedido de declaração de carência de ação rejeitado.

Acórdão do processo 00561-2007-861-04-00-7 (RO)
Redator:  MARIA INÊS CUNHA DORNELLES
Data:  21/05/2008   Origem:  Vara do Trabalho de São Gabriel

Por fim, o direito trazido a juízo é, sim, homogênio, já que a pretensão abrange uma determinada parcela de trabalhadores, enquadrados na mesma situação. Há, pois, legitimidade ativa.
Afasto, portanto, a preliminar.

NO MÉRITO

1.	Do Adicional de Insalubridade:

O perito nomeado para elaborar laudo técnico no presente feito concluiu que as atividades dos substituídos no setor de banco de sangue da reclamada NÃO eram insalubres em grau máximo. O sindicato-autor impugnou o laudo, tendo o perito apresentado laudo complementar ratificador.
Não foi produzida prova suficiente a afastar a conclusão pericial, prova esta que deve ser robusta, já que o perito, por ser auxiliar do juízo e por este nomeado, possui a confiança inerente à posição que ocupa. Em virtude disso, suas conclusões, apesar de não serem vinculantes, possuem forte caráter probatório, somente podendo ser afastadas por prova robusta em contrário ou pelo convencimento do Magistrado em sentido diverso, o que não ocorre no presente feito, onde as manifestações do sindicato-autor e a prova oral produzida não são capazes de invalidar a conclusão pericial. Cumpre referir que os substituídos não laboravam no setor de isolamento.  Nesse sentido, transcrevo, por oportuno, trecho de acórdão do TRT da 4ª Região:

“Segundo os princípios insculpidos nos arts. 436 e 437 do CPC, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, pois pode formar a sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos, podendo, inclusive, de ofício, determinar a realização de nova perícia.
Entretanto, existe uma presunção juris tantum de veracidade dos subsídios fáticos e técnicos informados pelo expert, para, em cada caso individual, embasar sua conclusão. Isto deve-se ao fato de o Perito nomeado ser de confiança do Juízo, sendo portador de fé pública, aliando seus conhecimentos técnicos à experiência em centenas de inspeções, observando o ambiente de trabalho e colhendo diretamente na fonte as informações que reputa relevantes para a conclusão do seu laudo.
Por tais razões, somente se tem por elidida a presunção relativa do laudo técnico para a ele não ficar adstrito o juiz, quando forem trazidos subsídios fortes e seguros, a serem examinados caso a caso.”

(Número do processo: 00212.002/99-6 (RO). Juiz Relator: ALCIDES MATTE. Data de Publicação: 15/07/2002. 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região)

Assim, adoto a conclusão pericial para indeferir o adicional de insalubridade em grau máximo pleiteado.
No que tange à base de cálculo do adicional de insalubridade pago, a referência da Constituição Federal de 1988 a adicional de remuneração, no que pertine ao adicional de insalubridade, não significa que o adicional incide sobre a remuneração, mas sim que possui natureza remuneratória, ou seja, é salário sob condição e, enquanto presente o fato gerador de sua percepção – o trabalho em condições insalubres -, integra o salário para fins de incidência de outras parcelas. Em que pese a restauração da Súmula 17 do Tribunal Superior do Trabalho, que dispõe que o adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei ou norma coletiva, percebe salário profissional, será sobre este calculado, entendo não ter havido alteração na Orientação Jurisprudencial n° 02 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho e na Súmula 228 daquela corte. Explico. A súmula 17 fala em salário profissional e não em piso normativo. Há que diferenciar as duas figuras. O primeiro é previsto para a profissão e não para os empregados enquadrados na categoria profissional correspondente à categoria econômica preponderante de seu empregador. O segundo é o piso salarial mínimo previsto em norma coletiva para os empregados pertencentes à categoria profissional correspondente à categoria econômica de seu empregador. Em outras palavras, salário profissional é o devido àquele trabalhador cujo enquadramento sindical dá-se na sua profissão independentemente da categoria econômica a que pertence seu empregador.
Por outro lado, a Súmula Vinculante nº 4 do STF dispõe “Salvo nos casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. Em outras palavras, é inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas não é possível a criação, por via judicial, de outra base de cálculo, ainda que por via de interpretação legislativa.
Assim, adoto a solução dada pela 7a Turma do TST, abaixo transcrita:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE ("UNVEREINBARKEITSERKLARUNG"). SÚMULA Nº 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade ("Unvereinbarkeitserklarung"), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, (...). Recurso de revista provido.
(TST; RR 955/2006-099-15-00.1; Sétima Turma; Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho; DJU 16/05/2008; Pág. 338)

Registro, por oportuno, que a nova redação dada à Súmula 228 do TST foi suspensa pelo STF, que a entendeu contrária à parte final da Súmula Vinculante nº 4 acima transcrita.
Em face do exposto, a base de cálculo do adicional de insalubridade, até que seja criada lei que estabeleça outra base de cálculo, continua a ser o salário mínimo nacional.
Logo, não há diferenças em favor dos substituídos.
Indefiro os pedidos das alíneas c e d da inicial.

1.	Do Benefício da Assistência Judiciária Gratuita. Dos Honorários Assistenciais:

Julgada improcedente a ação, não há falar em honorários de Assistência Judiciária, uma vez que, além dos requisitos das Súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho, necessária faz-se a sucumbência da parte contrária.
No entanto, tendo, os substituídos, firmado declaração de pobreza na petição inicial, restam preenchidos os requisitos do art. 790, §3°, da CLT para a concessão da Justiça Gratuita.
Concedo o benefício da Justiça Gratuita em favor dos substituídos.

2.	Dos Honorários Periciais Técnicos. Da Justiça Gratuita:

Sucumbente a parte autora, relativamente à pretensão objeto da perícia, cabe-lhe a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, na forma do art. 790-B da CLT: “... salvo se beneficiária de justiça gratuita”, texto legal este que incorporou o que antes se encontrava sumulado (SJ 236/TST, recentemente cancelada).
No caso, sendo a parte sucumbente beneficiária do favor legal e tendo-se presente a previsão do art. 5º, LXXIV da CRFB/88, no sentido de que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, além dos incisos XXXV, LV do mesmo artigo, para tanto observado que a perícia técnica é contingência legal (art. 195, § 2º da CLT) e a perícia contábil é meio de prova indispensável à solução da lide e considerada, por outro lado, a necessidade de remunerar-se o trabalho pericial prestado (princípio da valorização do trabalho, além do caráter alimentar de que se reveste a parcela para o profissional), para tudo cuidada a complexidade da matéria, a diligência, o zelo profissional, a necessidade de deslocamento e o tempo do trabalho desenvolvido, impende assegurar-se ao Perito nomeado o regular pagamento dos seus honorários, observada a Resolução nº 35/2007 do CONSELHO SUPERIOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO e na forma do PROVIMENTO TRT-4 nº 01/2007.
Em tal contexto, fixo os honorários periciais técnicos em R$1.000,00, valor a ser pago mediante regular requisição à Presidência do Tribunal.

3.	Da Correção Monetária. Dos Juros. Das Contribuições Previdenciárias e Fiscais. Da Compensação. Da Prescrição Quinquenal:

Nada tendo sido deferido, não há incidência de juros e correção monetária, contribuições previdenciárias e fiscais, tampouco há valores a compensar. Ainda, prejudicada a análise da prescrição quinquenal invocada pela reclamada.

CONCLUSÃO

ANTE O EXPOSTO, preliminarmente, rejeito a prefacial de ilegitimidade ativa; e no mérito, julgo IMPROCEDENTE a ação ajuizada por Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casa de Saúde do Rio Grande do Sul – SINDISAUDE/RS em face de Sociedade Educação e Caridade – SEC (Hospital Dom João Becker).

Custas de R$600,00, calculadas sobre o valor atribuído à causa, de R$30.000,00, pelo sindicato-autor, dispensadas, em face da concessão do benefício da Justiça Gratuita aos substituídos.

Honorários periciais técnicos fixados em R$1.000,00, valor a ser pago mediante regular requisição à Presidência do Tribunal.

As partes ficaram cientes em audiência. Intime-se o Sr. Perito.

Após o trânsito em julgado e a requisição dos honorários, arquivem-se os autos.

Patrícia Dornelles Peressutti
Juíza do Trabalho