Aos trinta de abril do ano de dois mil e nove, às 17h, estando aberta audiência na 28ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, com a presença Exmo Sr. Juiz do Trabalho, Luís Ulysses do Amaral de Pauli, são apregoadas as partes, para audiência de leitura e publicação de sentença: Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE (reclamante) e Comunidade Evangélica Luterana São Paulo (reclamada). Ausentes partes e procuradores. 

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE ajuíza ação de cumprimento contra Comunidade Evangélica Luterana São Paulo em 22/08/2008, postulando, conforme os fundamentos da inicial, adicional de risco de vida, a partir de 1º de abril de 2006, conforme arrolado às fls. 5 e 6, estimando a causa em R$17.000,00.
A reclamada se defende às fls. 112/120, argüindo, em preliminar, inépcia da inicial, ilegitimidade ativa – defesa de interesses individuais e substituição processual -, no mérito, prescrição, asseverando que os vigias não portam arma de fogo, contestando os pedidos e pedindo a improcedência da ação.
Juntam-se documentos.
Sem outras provas, encerra-se a instrução, arrazoando as partes remissivamente e restando sem êxito as propostas conciliatórias.  

É o relatório.

ISTO POSTO:

PRELIMINARES
INÉPCIA DA INICIAL
Entendo que a inépcia da inicial gira em torno de defeitos no pedido ou na fundamentação que impeçam a parte adversa de contestá-los ou ao juiz apreender o efeito jurídico desejado.
Não vislumbro tal tenha ocorrido nos autos. 
Afasto, assim, a alegada inépcia da inicial.

ILEGITIMIDADE ATIVA
Entendo que o sindicato tem legitimidade para ingressar com a presente ação face o disposto no artigo 8º, III, da CF, verbis: “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.
Assim, “Não há mais falar em restrições legais à substituição processual em sede trabalhista, ante a amplitude conferida ao instituto pelo artigo 8º, III, da Constituição Federal de 1988.” (TRT 4ª R. – RO 00472.027/96-4 – 6ª T. – Relª Juíza Beatriz Zoratto Sanvicente – J. 14.11.2001)
Considero, pois, que o sindicato tem legitimidade para propor ação em prol de toda a categoria, associados e não-associados, de forma ampla.
Admito a substituição processual, independentemente de expressa outorga de poderes por parte dos associados, pois, como nos fala Amaury Mascaro Nascimento em seu livro “Direito Sindical”, pg. 226, “Como substituto processual, o sindicato poderá agir, desde que autorizado, expressa ou implicitamente, pela  lei, independente de mandato particular, uma vez que a substituição só se fará nos casos em que o sindicato estiver, pela lei, qualificado a agir; o mandato legal dispensa o  mandato particular.” É o caso dos autos.
Neste sentido:
SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. Conforme o disposto no artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal, tratando-se de direitos individuais homogêneos, o sindicato autor é parte legítima para figurar no pólo ativo da demanda, na qualidade de substituto processual.
[...]  Substituição processual. Sindicato.
O autor não concorda com a decisão de origem quanto à extinção do processo sem julgamento do mérito, que concluiu que o sindicato não possui, in casu, legitimidade para a substituição processual dos trabalhadores, já que o direito pleiteado não se trata de direito individual homogêneo, havendo a necessidade de se analisar individualmente a situação de cada trabalhador. Entendeu o Juízo de origem ser inviável a substituição de mais de 400 trabalhadores no pólo ativo, havendo prejuízo à defesa do Município e comprometendo a rápida solução do litígio. Busca o autor o reconhecimento da legitimidade do sindicato, com determinação de retorno dos autos à origem e reabertura da instrução, ou, ainda, o julgamento do mérito, com condenação do reclamado ao pagamento das integrações das horas extras realizadas nos repousos semanais remunerados e feriados, bem como reflexos em férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS dos substituídos, em parcelas vencidas e vincendas.
Com razão.
Trata-se de demanda onde o Sindicato dos Empregados do Município de Gravataí busca a condenação do reclamado ao pagamento de integrações e reflexos de horas extras, de forma genérica, a todos os trabalhadores.
O Juízo a quo extinguiu o processo sem julgamento do mérito, nos termos da decisão da fl. 39, por entender que o sindicato não possui legitimidade para a substituição processual, pois o direito postulado necessita da análise individual de cada trabalhador, havendo prejuízo à defesa.
Com o advento da atual Constituição Federal, o artigo 8º, inciso III, conferiu aos sindicatos, a faculdade de postular em Juízo, na busca da satisfação dos direitos pertencentes à categoria que representa de forma ampla, abrangendo, inclusive, os não-associados. O entendimento foi reforçado pelo cancelamento da Súmula nº. 310 do TST. Cabe, ainda, referir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Injunção nº 3475/400 impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Serviço Público Federal de Santa Catarina, tendo como Relator o Ministro José Néri da Silveira, deu interpretação abrangente à norma constitucional que trata do instituto da substituição processual, decidindo também: “O sindicato, constituindo-se em entidade associativa de atuação específica no campo das relações trabalhistas, para a defesa dos ‘direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria’ por ele representada, inclusive em questões judiciais ou administrativas, não depende da expressa autorização de seus filiados para representá-los em juízo”. No julgado há referência à categoria, sem alusão a interesses dos associados.
Nesse contexto, cabe a análise sobre a natureza do direito postulado pelo autor. Narrando o sindicato que o Município demandado está deixando de pagar as integrações de horas extras em repousos semanais remunerados e feriados, e reflexos em férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS, constata-se que o direito está sendo violado, conforme a exposição do autor, de forma geral, a todos os trabalhadores. As integrações e reflexos das horas extras de todos os substituídos decorrem de norma comum, pois as horas extras são parcela salarial, que, quando realizadas habitualmente, incrementam a média remuneratória e, por lógica, acarretam em reflexos em outras parcelas. É, portanto, um direito individual homogêneo, na medida em que depende de situações fáticas individuais de cada trabalhador, mas tem um mesmo fundamento legal.
Compartilha-se do mesmo entendimento exarado no parecer do Ministério Público do Trabalho, às fls. 79/81, no sentido de que o prejuízo à defesa na presente questão pode ser maior no caso de haver diversas reclamatórias versando sobre o mesmo direito, ante a diversidade de processos, com prazos, varas, peritos e até entendimentos diferentes. Cabe destacar que, para os trabalhadores é de certa forma incompreensível que alguns colegas obtenham um direito e outros não, situação que não ocorreria caso a demanda fosse julgada conjuntamente, e fosse estabelecido um critério único para as integrações e reflexos pretendidos.
Pelo exposto acima, entende-se que o sindicato possui legitimidade para postular as integrações das horas extras em repousos semanais remunerados e feriados, e reflexos em férias com 1/3, décimos terceiros salários e FGTS, de todos os representados, em parcelas vencidas e vincendas.
Dá-se provimento ao recurso ordinário para afastar o comando da sentença de extinção do feito sem julgamento do mérito e declarar a legitimidade ativa do autor, determinando-se o retorno dos autos à origem para a apreciação do pedido da petição inicial. [...] (Proc. nº 00380-2007-232-04-00-6 RO, 3ª Turma, Relatora Desa. Beatriz Renck; grifos no original)
Assim também, duas outras decisões, ao analisar situações correspondentes:
MÉRITO. RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. ILEGITIMIDADE ATIVA. O Sindicato está legitimado, na condição de substituto processual, a pleitear direito alheio em nome próprio, à luz do inciso III do artigo 8º da Constituição Federal, como ocorre no caso, em que está sendo pleiteada a aplicação das normas regulamentares da reclamada relativas às promoções (direito individual homogêneo, a teor do artigo 81, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor). Apelo provido.(Proc. nº 01147-2004-811-04-00-6 RO, 6ª Turma, Relatora Desa. Rosane Serafini Casa Nova, publicação em 11 de julho de 2008)
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. Reconhecida a legitimação extraordinária dos sindicatos para reivindicar quaisquer direitos coletivos e individuais dos integrantes da categoria. Interpretação ampliativa do art. 8º, III da Constituição Federal, nos termos de reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido. Recurso não provido. [...] (Proc. nº 00579-2006-351-04-00-0 RO, 3ª Turma, Relatora Desa. Maria Helena Mallmann, publicação em 07 de julho de 2008)
Rejeito as prefaciais argüidas.

PREJUDICIAL DE MÉRITO
O sindicato autor ajuizou a presente reclamatória na condição de substituto processual de empregados da reclamada. Não há notícia nos autos de que o contrato de trabalho de qualquer um dos substituídos tenha sido rescindido. Assim, não há falar em prescrição total, a qual tem seu prazo de contagem iniciado apenas quando extinto o contrato de trabalho e, tampouco, parcial, posto que o direito é vindicado a partir de 1º de abril de 2006.

MÉRITO
ADICIONAL DE RISCO DE VIDA
Assim está redigida a cláusula que embasa a postulação do sindicato autor, in verbis:

“Aos trabalhadores responsáveis pela segurança patrimonial e/ou física habilitados a portar arma de fogo, na forma da lei, será garantido um adicional de risco de vida de 10% (dez por cento) sobre o salário-base”.

Resta incontroverso nos que os substituídos não portam arma de fogo.
Também resta incontrovertido que os mesmos estão devidamente certificados no curso de formação de vigilantes.
A profissão de vigilante está regulamentada na Lei nº 7.102/83, alterada pela Lei nº 8.863, de 28.03.94. Segundo a Lei nº 7.102/83, considera-se vigilante o empregado que exerce as atividades típicas de vigilância ostensiva e transporte de valores. Para tanto, esse profissional deve ter sido aprovado em curso de formação de vigilante, em exame de saúde física, mental e psicotécnico, portar arma quando em serviço, realizado em estabelecimento cujo funcionamento tenha sido autorizado nos moldes da referida lei, devendo contar, ainda, com o registro na Delegacia Regional do Trabalho.
Entendo que a cláusula em debate condiciona o pagamento buscado ao efetivo exercício da função de vigilante, que não é o caso dos autos, onde os substituídos eram vigias.
Explico: qual o sentido da norma coletiva senão o de distinguir aqueles que exercem a função de vigilante, ou seja, portam arma de fogo no exercício dessa função, diferenciando-o do vigia.
Destaco, por oportuno, a lição de Emílio Gonçalves, na obra "Vigias e Vigilantes no Direito do Trabalho" (2ª edição, São Paulo - LTr, 1992, páginas 15-16):
"A diferença básica entre as funções de vigilante ou guarda de segurança e as de vigia repousa na diversidade de conteúdo ocupacional: os vigias têm como incumbência circular no estabelecimento do empregador, por meio de ronda diurna ou noturna, observando os fatos, não estando obrigado à prestação de outros serviços, - ao passo que os vigilantes ou guardas de segurança, além das funções de guarda propriamente dita, têm a seu cargo a defesa policial, para impedir ação criminosa contra os bens, exercendo, pois, funções mais complexas que o vigia, em razão do maior âmbito das respectivas funções, das responsabilidades e do preparo a que se submetem."
Além disso, nos termos do art. 17 da mencionada lei, “O exercício da profissão de vigilante requer prévio registro na Delegacia Regional do Trabalho do Ministério do Trabalho, que se fará após a apresentação dos documentos comprobatórios das situações enumeradas no artigo anterior”. 
Não há prova de tal registro nos autos, já que, para o previsto na norma coletiva em debate, a habilitação tem de ser na forma da lei.
“Ademais, a interpretação de norma coletiva benéfica, segundo comezinho princípio de hermenêutica, deve ser restritiva, nos termos do artigo 1090 do Código Civil. 4. Embargos conhecidos e providos.” (TST – ERR 576427 – SBDI 1 – Rel. Min. Conv. Georgenor de Sousa Franco Filho – DJU 04.10.2002).
”Tratando-se de norma concessiva de direito, e portanto, benéfica, não se pode emprestar-lhe interpretação ampliativa sem que haja desrespeito ao artigo 1.090 do Código Civil Brasileiro. Norma benéfica, em boa hermenêutica, interpreta-se restritivamente.” (RR - 81/2006-342-05-00, DJ - 19/09/2008 Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Ministra Relatora)
Por todos os motivos, julgo improcedente o pedido de adicional de risco de vida.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária também está regulada pela Lei n.º 5.584/70 e será prestada pelo sindicato profissional ao qual pertencer o trabalhador necessitado.
No caso presente, há embate entre o sindicato e o empregador. Considerando a incumbência do primeiro de defender os interesses dos seus substituídos, que não podem ser privados da totalidade dos seus créditos, entendo aplicável a Lei 5.584/790.
Em assim sendo, concedo ao autor o benefício da assistência judiciária.

DEMAIS PEDIDOS
São improcedentes os demais pedidos deduzidos na inicial, cuja reclamação principal não obteve êxito.
Prejudicados, por outro lado, resultam os requerimentos formulados na contestação, já que ausente qualquer condenação.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, rejeito as argüições preliminares da reclamada e, no mérito, julgo IMPROCEDENTE a ação movida por Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE contra Comunidade Evangélica Luterana São Paulo.
Custas de R$340,00, calculadas sobre o valor de R$17.000,00, pelo autor, dispensadas.
Partes cientes.
CUMPRA-SE após o trânsito em julgado.
NADA MAIS.

Luís Ulysses do Amaral de Pauli
Juiz do Trabalho