Processo: 0088000-76.1997.5.04.0411
Natureza: Reclamatória-Ordinário
Origem: Vara do Trabalho de Viamão
Autor: SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASA DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL 
Ré:  SOCIEDADE EDUCAÇÃO E CARIDADE (HOSPITAL DE CARIDADE DE VIAMÃO)

VISTOS, ETC.

SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASA DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL-SINDISAÚDE, na qualidade de substituto processual de trinta e seis integrantes da categoria profissional, seus associados, listados na petição inicial,  ajuíza a ação contra o HOSPITAL DE CARIDADE DE VIAMÃO, postulando as seguintes vantagens: depósitos de FGTS; pagamento de diferenças salariais decorrentes dos reajustes e aumentos salariais previstos em normas coletivas, com reflexos; horas extras, assim consideradas as excedentes da oitava diária para os substitutos que realizam jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso e as excedentes da sexta diária para os que não laboram em tal regime, com seus adicionais e integrações; adicional de 120% para o labor em domingos e feriados ou dias previstos para descanso; indenização dos valores gastos com uniformes; diferenças de adicional por tempo de serviço e reflexos; multa , correção monetária e juros de mora quanto aos salários pagos em atraso; multas pelo descumprimento das normas coletivas; diferenças de adicional de insalubridade, quanto ao grau e base de cálculo, com reflexos.  Requer, ainda, a assistência judiciária gratuita e a condenação do réu, também, nos honorários respectivos. Junta rol de substituídos.  
A demandada contesta, argüindo, preliminarmente, a prescrição qüinqüenal; a litigância de má-fé do autor, ao postular direitos decorrentes de acordo coletivo no qual não foi parte suscitada; a ilegitimidade ativa do Sindicato, pois a substituição processual está restrita aos associados e a demandas que busquem a satisfação de reajustes salariais, invocando a aplicação das Súmulas 386 e 310, I, do C. TST; inadequação do procedimento, uma vez que a ação é ajuizada sem a autorização dos substituídos, sendo que três dos mesmos não mais pertencem ao quadro de empregados. Ainda em preliminar, requer sejam excluídos da ação os substituídos que não têm interesse na demanda, os quais nomina (35) e anexa as declarações expressas de desistência, nos termos da Súmula 253 do C. TST, bem como suscita a inépcia da petição inicial.  No mérito, sustenta a improcedência da ação, pois integralmente depositado o FGTS e corretamente satisfeitas as demais vantagens, destacando que não comprovadas despesas com aquisição de uniformes.  Refuta todos os pedidos e requer a improcedência da ação.
 Juntam-se documentos. Realizam-se perícias técnica e contábil.
Sem mais provas, em 05 de maio de 2000, encerra-se a instrução processual, sendo deferido o prazo de dez dias para apresentação de memoriais. 
O Juiz que encerra a instrução determina sejam os autos encaminhados à Juíza Titular.
Apenas o autor apresenta “memoriais”, que são juntados aos autos.
Os autos são conclusos para sentença em 06 de junho de 2000.
A Juíza Titular, já removida para outra Vara, devolve os autos à Secretaria da Vara em 22 de junho de 2001, tendo convertido o julgamento em diligência  para que a demandada, em cinco dias, junte aos autos cópia da contestação, uma vez que ajuntada nas fls. 189/214 está ilegível.
A demandada junta aos autos a cópia da contestação. Intimado, o demandante nada manifesta, devolvendo os autos em 01 de agosto de 2001.
Em 10 de dezembro de 2010, portanto mais de nove anos após a devolução dos autos pelo autor, estes são localizados em local impróprio na Unidade, certificando o Diretor de Secretaria o que segue: “CERTIFICO QUE, nesta data, foram localizados os presentes autos que estavam, por equívoco, em local impróprio, o que impediu a tramitação normal do feito.
CERTIFICO, ainda, que em 11/07/2005 foi registrado, indevidamente, no sistema INFOR, o seguinte movimento: BAIXADO – OFÍCIO TRT/SECOR Nº 241/2004.
CERTIFICO, por último, que os autos foram entregues ao autor no dia 01/08/2001, que os devolveu na mesma data, sem manifestação quanto à cópia da defesa juntada pelo réu nas fls. 2660-86.
Nesta data, faço CONCLUSOS os autos à Exma. Juíza Titular.
Em 10/12/2010.” (fl. 2690).
	Os autos são conclusos para  sentença, que vai publicada em 17 de dezembro de 2010.
É o relatório.

ISSO POSTO:

Preliminares.

1. Inicialmente, não há como não fazer referência à inusitada situação dos autos. 
Como consta do relatório, a instrução foi encerrada  em 05 de maio de 2000,  e somente agora a sentença é publicada.
 Isso porque os autos somente foram localizados em 10 de dezembro de 2010, certificando o Diretor de Secretaria o que segue: “CERTIFICO QUE, nesta data, foram localizados os presentes autos que estavam, por equívoco, em local impróprio, o que impediu a tramitação normal do feito.
CERTIFICO, ainda, que em 11/07/2005 foi registrado, indevidamente, no sistema INFOR, o seguinte movimento: BAIXADO – OFÍCIO TRT/SECOR Nº 241/2004.
CERTIFICO, por último, que os autos foram entregues ao autor no dia 01/08/2001, que os devolveu na mesma data, sem manifestação quanto à cópia da defesa juntada pelo réu nas fls. 2660-86.
Nesta data, faço CONCLUSOS os autos à Exma. Juíza Titular.
Em 10/12/2010.” (fl. 2690).
Note-se que não há explicação para o fato de os autos terem sido baixados por força de ofício da Corregedoria, em 2004. O resultado, entretanto, é que nunca antes de 10 de dezembro de 2010 os autos foram conclusos a esta Juíza, que está na titularidade desta Vara desde dezembro de 2005.
Enfim, resta examinar os autos e proceder ao julgamento da causa, o mais breve possível, sem deixar de destacar que, permanecendo sem movimentação o processo por mais de nove anos, nunca as partes fizeram qualquer manifestação ao Juízo, a respeito desta pendência, demonstrando, no mínimo, o seu desinteresse.

2. Determino, ainda, a retificação da autuação e demais registros, para que passe a constar a denominação correta da demandada: SOCIEDADE EDUCAÇÃO E CARIDADE, entidade proprietária e mantenedora, na época do ajuizamento da ação e da contestação, do Hospital de Caridade de Viamão.

3. Diante da omissão da inicial, arbitro o valor da causa em R$ 3.000,00, para todos os efeitos.

4. A primeira questão a ser enfrentada na demanda é quanto ao alcance da ação, em relação aos substituídos processualmente pelo Sindicato-autor. 
Entendo que os Sindicatos possuem, em casos específicos – defesa de direitos homogêneos -  legitimidade ativa, como substitutos processuais dos integrantes de suas respectivas categorias,   na forma do artigo 8º, inciso III, da Constituição da República. Tal preceito possui aplicação imediata, segundo o artigo 5º, § 1º, da mesma Constituição, e não trata de representação, mas de defesa de direitos e interesses individuais e coletivos da categoria em questões judiciais, ampliando a substituição processual antes restrita à hipótese do artigo 872 da CLT. Em reforço a esse entendimento, a Lei 7.788/89 veio a consagrar a substituição processual; depois de sua revogação, e a Lei 8.073/90 reafirma a substituição processual e, a exemplo da Carta Magna, não impõe limitações ou restrições.
	A amplitude da substituição processual, como assegurada no artigo 8º, inciso III, da Constituição da República, permite seja ela acolhida em relação a todos os integrantes da categoria, sejam associados ou não ao Sindicato.
De todo modo, no presente caso, o Sindicato autor pretende a substituição processual de seus associados, não implicando maiores discussões.
 Note-se que,  em se tratando de substituição processual, não há necessidade de autorização dos trabalhadores, para a propositura da demanda, autorização esta que somente é exigida na representação processual de que trata o artigo 5º, inciso XXI, da Carta Magna.
 
	5. A demandada requer a exclusão dos substituídos relacionados na inicial que não têm interesse na demanda, juntando aos autos os termos de desistência, os quais  são impugnados pelo demandante, ao argumento de que “não partiu dos mesmos o interesse na renúncia aos direitos mas sim, por parte do reclamado.” (fl. 327, em carmim).
	Merecem, contudo, acolhida as declarações de vontade juntadas aos autos, pois não há prova de vício de consentimento.
Os substituídos são titulares do direito material que sustenta a relação jurídica processual, razão pela qual, diante da garantia constitucional à liberdade ao exercício do direito de ação, possuem a faculdade de desistir da demanda sem a necessidade da anuência do substituto processual, desde que não tenha havido vício de consentimento. 
Como já mencionado, as declarações dos substituídos não evidenciam qualquer vício de consentimento, ou outro elemento que permita questionar a legitimidade da expressão de vontade, bem como não comprometem nenhum preceito de ordem pública, já que não implica para os substituídos abandono do direito material.
	Assim, quanto aos substituídos que manifestaram desistência, conforme documentos das fls. 217 a 237, 316 a 320 e 322,  tenho por verificada a ausência de interesse de agir do Sindicato.
	Note-se que o Sindicato relaciona 36 associados, substituídos processualmente. A desistência é acolhida em relação aos seguintes: ALEXANDRE DE MOURA CARVALHO, ARISTIDES RODRIGUES, BENTA MARCELINO PAVOEI, DEONIRA DE FÁTIMA SILVA DA SILVA, EDNA ROCHA RAMOS, ELENA PEREIRA SCHINOFF, ELOCI GONÇALVES DE FRAGA, GLÓRIA MARIA DIEFENTHAELER COELHO, GLÓRIA SARDÃO DIAS, IEDA RIBAS JACINTO, JORGE JANOS CASTRO CANDIDO, LEDA DIVA RIBEIRO, MARGARETE INES BREDA, MARIA DE FÁTIMA DA ROSA MARIANO, MARIA EUNICE DA SILVA, MARIA MIGUELINA DA SILVA LEÃO, MARIA SILVANA FRAGA RIBEIRO, MARIA CENDRON DE AZEVEDO, MARINA SILVA DA ROCHA, NARA MARIA DA ROCHA SOUZA, ORNITA GUEDES DE SOUZA,  PAULO CEZAR GONÇALVES DE FLOR, ROSA MARIA GRANDINI SILVA.  ROSANGELA BORGES DOS SANTOS, ROSANE SANTOS DA ROSA, SANTA DELAIDE MARTINS DAHN, SUELI LAMBERTY GARCIA (27).
Extingo o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, em relação aos substituídos acima relacionados.
	Observo, sobre o tema, a melhor jurisprudência, exemplificada no seguinte acórdão, cujos fundamentos endosso e faço integrar a sentença:

Acórdão do processo 0000102-75.2010.5.04.0732 (RO)
Redator:   TÂNIA MACIEL DE SOUZA 
Participam: RAUL ZORATTO SANVICENTE, VANIA MATTOS
Data: 21/10/2010   Origem:  2ª Vara do Trabalho de Santa Cruz
   
EMENTA: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DESISTÊNCIA. A autorização legal para o ajuizamento de ação pelo sindicato sem a necessidade de anuência expressa dos substituídos, não afasta a possibilidade de que, ajuizada, os substituídos manifestem seu desinteresse no prosseguimento do feito. Não comprovado qualquer vício na declaração de desistência formulada pela substituída, mantém-se a sentença que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir do sindicato autor. 
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul, sendo recorrente SINDICATO DOS ENFERMEIROS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - SERGS e recorrido HOSPITAL BENEFICENTE MONTE ALVERNE. 
			(...)           
ISTO POSTO:
SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DESISTÊNCIA. 
Como na origem, entende-se plenamente válida a declaração juntada à fl. 37, em que a reclamante manifesta não possuir interesse em que o sindicato a represente na presente ação, face à inexistência de prova de qualquer vício hábil a invalidar tal declaração de vontade (fl. 213-v). O depoimento prestado pela substituída, como terceira interessada (fl. 170) apenas corrobora os termos de tal declaração, não havendo razão para que seja considerado inválido. 
Ademais, a autorização legal para o ajuizamento de ação pelo sindicato sem a necessidade de anuência expressa dos substituídos (jurisprudência colacionada pelo recorrente), não afasta a possibilidade de que, ajuizada, os substituídos manifestem seu desinteresse no prosseguimento do feito. 
Corroborando tal entendimento, decisão do TST: 
SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DESISTÊNCIA DA RECLAMAÇÃO PELOS SUBSTITUÍDOS. O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo Autor (Sindicato) e declarou a nulidade dos pedidos de desistência da presente reclamação trabalhista, formulados por parte dos empregados substituídos. Entendeu que, em virtude da legitimidade do sindicato para atuar como substituto processual dos empregados da categoria, estes não podem, individualmente, desistir do feito em que figuram como substituídos (necessitando da concordância do sindicato para a prática de tal ato processual). Conflito de teses demonstrado. É verdade que a lei processual trabalhista não exige que o sindicato obtenha, perante os membros de sua categoria, “outorga para ser substituto processual”. Porém, isso não significa que, uma vez exercida pelo sindicato a prerrogativa de atuar como substituto processual na defesa de interesse dos trabalhadores de sua categoria, estes perdem a legitimidade para, individualmente, buscar a tutela jurisdicional, desistir da demanda proposta pelo sindicato ou dispor do direito material controvertido. Por serem os titulares desse direito (e também do direito de ação que lhe corresponde), os substituídos podem decidir (a) se querem, ou não, buscar a tutela jurisdicional para a sua defesa e (b) se o fazem pela via da legitimação extraordinária (substituição processual pelo sindicato) ou pela via da legitimação ordinária (demanda proposta pelo próprio titular do direito material). E, se escolhem não buscar a tutela jurisdicional (ou buscá-la em nome próprio), evidente que tais trabalhadores podem desistir da reclamação ajuizada pelo sindicato, mesmo sem a anuência deste. Recurso de revista conhecido e provido para declarar válida a desistência da presente reclamação trabalhista, formulada por parte dos empregados substituídos, extinguindo o feito sem resolução do mérito (art. 267, VIII, do CPC) quanto aos substituídos desistentes. (RR - 3801700-06.2002.5.16.0900, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 25/11/2009, 4ª Turma, Data de Publicação: 05/02/2010).
Cumpre registrar a parte final da declaração formulada de próprio punho pela reclamante (fl. 37), em que esclarece que a desistência desta ação não afasta a possibilidade de buscar, quando entender oportuno, os direitos que entenda devidos por seu empregador.
Assim, evidenciada ausência de interesse de agir, confirma-se a sentença que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. 
Nega-se provimento ao recurso ordinário do sindicato autor, restando prejudicado o pedido de honorários assistenciais. 
Ante o exposto, 
ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário do sindicato autor, restando prejudicado o pedido de honorários assistenciais.
Intimem-se.
Porto Alegre, 21 de outubro de 2010 (quinta-feira).”
 
 	6. Quanto aos demais substituídos (CLAUDIA REGINA MENEZES DE FRAGA, IRENE JULIA SANTOS REMIÃO, IVONE DA ROSA BRIÃO, JALMIR PIA, JOSÉ ROBERTO SILVEIRA DE SOUZA, LUIZ ANTÔNIO FARIAS DOS SANTOS, MARA REJANE SOUZA GONÇALVES, MARIZA CARLETA BITENCOURT e VERA LUCIA REIS DA ROSA – total de 09), a ação igualmente merece ser extinta sem resolução de mérito, no que respeita aos pedidos em que não se verificam envolvidos interesses individuais homogêneos, ou seja de declaração de nulidade do regime compensatório de horário (inclusive regimes distintos para uns e outros substituídos) e pagamento de diferenças de FGTS (item 01),  horas extras (item 03), adicional sobre as horas laboradas em domingos e feriados ou dias previstos para descanso (item 04)  e indenização dos valores gastos com uniformes (item 05).
	A substituição processual, máxime após o cancelamento da Súmula 310 do C. TST, vem sendo objeto de discussão. Não há quem duvide da importância do instituto e da necessidade de favorecer a sua aplicação quando se está diante de direitos coletivos ou transindividuais, para a defesa de direitos difusos e individuais homogêneos.
E o Supremo Tribunal Federal já decidiu, em acórdão da 1ª Turma, da lavra do Ministro Octávio Gallotti (STF-RE 202.063-PR, publicado em 27/06/97), com base no artigo 8º, inciso III, da Constituição da República,  que os Sindicatos possuem legitimidade para atuar como substitutos processuais dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, de forma ampla, dentre outros julgados.
	A amplitude da substituição processual, como assegurada no artigo 8º, inciso III, da Constituição da República, permite seja ela acolhida em relação a todos os integrantes da categoria, sejam associados ou não ao Sindicato.
 	Contudo, a substituição processual não é cabível em causas envolvendo interesses individuais quaisquer, impondo-se examinar sobre  a configuração ou não, no caso dos autos, de interesses individuais homogêneos capazes de permitirem a tutela coletiva.
	 Substituição processual ampla e irrestrita deve ser observada, para, como já mencionado, admitir ao Sindicato a atuação em demandas coletivas em benefício de todos os integrantes da categoria, associados ou não à entidade.
Contudo, é pressuposto que a demanda de fato seja coletiva e demanda coletiva não significa, simplesmente, a reunião de trabalhadores buscando determinado provimento jurisdicional.
A simples reunião de trabalhadores permite a ação plúrima e mesmo em relação a esta exige-se a “identidade de matéria”, nos termos do artigo 842 da CLT.
	O artigo 8º, inciso III, da Constituição da República, ao consagrar a substituição processual, o faz vinculando-a aos interesses “da categoria”, coletivos ou individuais.
 Para que se trate de hipótese de substituição processual, deve-se identificar nos interesses postos em causas essa dimensão, o que não ocorre quando se trata de postulações cujo exame depende da análise da situação particular de cada um dos substitutivos, como, por exemplo, a jornada a que se sujeitam e a realização, por eles, efetivamente, de jornada extra, seja ou não considerado o regime compensatório de horário.
	A expressão “origem comum”, contida no artigo 81, inciso III, da Lei 8.078/90, não pode ser interpretada como autorizativa de qualquer demanda pelo Sindicato, como substituto processual, desde que a fonte normativa seja a mesma e sejam os mesmos os fatos que lhe dão substrato. E se assim fosse, poder-se-ia cogitar aqui de origem comum apenas pelo aspecto dos fundamentos legais, mas nunca da base fática, pois esta se apresenta em intensa variabilidade em relação aos substituídos.
	E mesmo que a base fática seja assemelhada (não se exigindo precisa igualdade em datas de admissão e demissão, por exemplo, mas apenas aplicação das normas invocadas no período de cada contrato, em todos os contratos), a questão deve transcender aos interesses individuais, a ponto de se identificar de modo preciso a existência de um “dissídio individual de categoria”, expressão tão bem utilizada por BATALHA:

“Se num mesmo dissídio individual existe, quer sob o aspecto ativo, quer sob o aspecto passivo, pluralidade de pessoas ou entidades, temos um somatório de interesses individuais coincidentes, que caracteriza o dissídio individual plúrimo ou liticonsorcial. Trata-se de interesses individuais que não se confundem nem se mesclam.
Mas num mesmo dissídio individual pode estar envolvida toda a categoria abrangida pela norma coletiva, unitariamente representada por entidade sindical por força de substituição processual. Ao invés de serem autores os membros da categoria, sua representação é unificada pelo fenômeno da substituição processual a cargo do sindicato. Por isso é legítima a denominação – dissídio individual de categoria.” (BATALHA, WILSON DE SOUZA CAMPOS. Sindicatos, sindicalismo. – São Paulo : LTr, 1992, págs. 194/195.

	Não se está, no caso em tela, diante de um dissídio individual de categoria, em relação aos pedidos antes listados. 
 Os substituídos apresentam  diversidade de situações a serem examinadas, particularmente, no exame de cada pedido, que resta evidente a não configuração do interesse individual homogêneo, do dissídio individual de categoria.
Observe-se, a respeito, o quesito 08.2 do laudo contábil, informando que entre os substituídos há auxiliares de enfermagem, auxiliares gerais, recepcionista e auxiliar de serviços de lavanderia, com jornadas de 5h, 6h30min, 7h20min e 12h X 36 e cargas horárias mensais de 180, 195 e 220 horas (fl. 1583)
 Diante de tantas distinções, evidente que não há possibilidade de interesse homogêneo a ser examinado e nem utilidade para o exame unificado das pretensões.
	Sobre este tema, vale a pena trazer à lume a atual jurisprudência do E. TRT da 4ª Região,  exemplificada nas seguintes ementas:

Redator: BEATRIZ ZORATTO SANVICENTE
Data: 04/08/2010   Origem: 3ª Vara do Trabalho de Sapiranga 
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO-AUTOR. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. Os direitos pleiteados na presente ação não são homogêneos, mas sim heterogêneos, revelando-se ilegítima a atuação do Sindicato-autor no presente feito na condição de substituto processual, uma vez necessária, para apuração da suposta lesão, análise da situação de cada trabalhador substituído em relação aos pleitos da petição inicial. Sentença mantida.  (...)

Redator: ANDRÉ REVERBEL FERNANDES
Data: 01/12/2010   Origem: 1ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul 
EMENTA: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO-AUTOR. DIREITOS NÃO HOMOGÊNEOS. O sindicato-autor não tem legitimidade para propor a ação como substituto processual para defender direitos individualizáveis, não homogêneos. Extinção do processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC, que se mantém.  (...) 

Redator: JOÃO GHISLENI FILHO
Data: 15/09/2010   Origem: 1ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul 
EMENTA: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. DIREITOS INDIVIDUAIS NÃO HOMOGÊNEOS. HORAS EXTRAS. MAIS DE 70 EMPREGADOS. COMISSIONISTAS PUROS. COMISSIONISTAS MISTOS. TRABALHADORES COM SALÁRIO MENSAL FIXO. DIFERENÇAS DE ADICIONAL ENTRE OS EMPREGADOS DE DIVERSOS MUNICÍPIOS. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DE REGIME COMPENSATÓRIO/BANCO DE HORAS. FUNÇÕES DE CONFIANÇA QUESTIONADAS. INVIABILIDADE DE DISCUSSÃO, NUMA ÚNICA AÇÃO, DE TODAS ESSAS PECULIARIDADES. Por mais ampla que seja a legitimidade concedida aos sindicatos para atuação na defesa coletiva de direitos individuais, ela não transpõe os óbices que, na prática, ocorrem em determinadas postulações, que não se enquadram na categoria de direitos individuais homogêneos. O pedido de diferenças de horas extras para mais de setenta empregados, com diferenças de funções e de formas de remuneração, dentre outras, não é viável, por tratar-se de direito individual puro (heterogêneo), ou até (...) 

Redator: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO
Data: 14/12/2010   Origem: 1ª Vara do Trabalho de Taquara 
EMENTA: RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DIREITOS INDIVIDUAIS NÃO HOMOGÊNEOS. O sindicato não possui legitimidade para postular direitos individuais heterogêneos na condição de substituto processual

Redator: MARIA BEATRIZ CONDESSA FERREIRA
Data: 27/01/2010   Origem: 1ª Vara do Trabalho de Rio Grande 
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DIREITOS HOMOGÊNEOS E DIREITOS HETEROGÊNEOS DOS SUBSTITUÍDOS. Hipótese em que o sindicato-autor postula o pagamento de parcelas (horas extras) que correspondem a interesses pessoais de integrantes da categoria, direitos personalíssimos que devem ser buscados de forma individual pelos titulares do direito, não sendo, pois, o caso de substituição processual. Recurso provido, para extinguir o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC.  (...) 

Diante do exposto,   extingo o processo sem julgamento do mérito, por ilegitimidade ativa do sindicato, com base no art. 267, inc. VI, do CPC, quanto aos pedidos de declaração de nulidade do regime compensatório de horário (inclusive regimes distintos para uns e outros substituídos) e pagamento de diferenças de FGTS (item 01),  horas extras (item 03), adicional sobre as horas laboradas em domingos e feriados ou dias previstos para descanso (item 04),  indenização dos valores gastos com uniformes (item 05) e multa pelo atraso no pagamento dos salários (item 07).
7. Admito a substituição processual quanto aos pedidos sob itens  02 – diferenças salariais decorrentes da incidência de reajustes e aumentos salariais previstos em normas coletivas, 06 – diferenças do adicional por tempo de serviço, 09 – diferenças de adicional de insalubridade em razão da base de cálculo e quanto ao grau, 08 – multa pelo descumprimento das normas coletivas, pelo seu caráter homogêneo, em relação a todos os substituídos.

Mérito.

1. Em se tratando de ação ajuizada em 10 de julho de 1997, estão prescritas as vantagens postuladas até 10 de julho de 1992, observado o prazo prescricional de cinco anos, como previsto no artigo 11 da CLT.

2. Não merece acolhida o pedido do Sindicato-autor quanto ao pagamento de diferenças salariais aos substituídos.
Com efeito, tem-se que o pedido deve ser analisado em relação às normas coletivas expressamente indicadas na inicial e juntadas com a inicial, ou seja, RVDC 102/92, RVDC 94.3728-9 e RVDC 96.4158-3.
Como bem sustentado na defesa, nas duas primeiras decisões normativas não foi o Sindicato que representa a demandada suscitado (vide quesito 02, fl. 1591), o que já afasta a existência de diferenças salariais com base em suas cláusulas.
De todo o modo, o contador  esclarece, na fl. 1564, a inexistência de diferenças salariais.
Quanto ao contido no laudo pericial, nas fls. 2111/2112, ao contrário do sustentado pelo autor, na fl. 2600, não serve para demonstrar a existência de diferenças salariais.
O contador esclarece que as diferenças apontadas pelo perito assistente do demandante devem-se à consideração de reajustes previstos em norma coletiva anterior, incidentes em período fulminado pela prescrição.
Evidente que diferenças salariais referentes a período prescrito não podem ser consideradas, especialmente porque sequer postuladas na inicial, para efeito de incidência de reajustes futuros, previstos nas normas coletivas juntadas com a inicial.
Ainda que assim não se entendesse, o contador também esclarece, nas fls. 2607/2608, que as diferenças salariais estariam de todo modo restritas ao mês de março de 1992, não se refletindo no período não prescrito.
Assim, sob qualquer ângulo de exame, não são devidas as diferenças salariais postuladas no item 02.

3. Quanto ao adicional por tempo de serviço, a prova contábil aponta o correto pagamento aos substituídos (fl. 1588), não se verificando, de igual modo, diferenças que poderiam decorrer de diferenças salariais acaso reconhecidas, pois o pedido é improcedente.
Indefiro o pedido sob item 06.

4. Quanto ao adicional de insalubridade, todos os substituídos recebiam o adicional de insalubridade em grau máximo, exceto o substituído JALMIR PIN ou PIA.
Segundo o laudo técnico das fls. 1546/1549, JALMIR laborou como recepcionista até fevereiro de 1993, encarregado de recepção de março de 1993 a maio de 1995 e chefe de faturamento desde julho de 1995 até a data de seu desligamento, em 24 de junho de 1997, não tendo realizado atividades em condições insalubres em grau máximo, sendo que a prova documental/contábil mostra que lhe foi pago o adicional de insalubridade em grau médio.
Não há impugnação ao laudo.
Em sendo assim, não há diferenças de adicional de insalubridade, em razão do grau satisfeito, em relação a qualquer dos substituídos. 
Quanto à base de cálculo, não merece acolhida inicial quando requer seja observada a remuneração ou, sucessivamente, o salário contratual, pois sem amparo legal. Enquanto não alterada a legislação infraconstitucional, o adicional de insalubridade segue sendo calculado sobre o salário mínimo nacional, exceto quando há previsão de pagamento de salário profissional, o que não é o caso dos autos.
Nada a deferir, portanto, quando ao pedido sob item 09.

5. Não se verificam, ainda, descumprimentos das normas coletivas, por parte da demandada, capazes de determinar a incidência das multas postuladas no item 08. Indefiro o pedido.

 6 O Sindicato-autor, como pessoa jurídica, não faz jus à assistência judiciária gratuita ou à justiça gratuita, de sorte que, em não se aplicando o princípio da sucumbência no processo do trabalho, não caberiam os honorários advocatícios postulados, mesmo se procedente fosse a demanda.
	Sobre o tema, vale o exemplo do seguinte julgado:
	
Embora tenha sido cancelada a Súmula 310 do C. TST (Resolução nº 119 do Tribunal Pleno do C.TST, DJ de 01.10.03), permanece dominante na jurisprudência o entendimento consubstanciado no item VIII, desse Enunciado, no sentido de que ao Sindicato, quando for autor da ação na condição de substituto processual, não serão devidos honorários advocatícios. Tampouco pode-se estender a assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica. 
De qualquer forma, também é pacífico na jurisprudência que apenas em hipóteses excepcionais deferem-se honorários assistenciais a pessoas jurídicas, conforme ementas que a seguir se transcrevem, por oportuno:
"6013130 - RECURSO - JUSTIÇA GRATUITA - PESSOA JURÍDICA - O direito constitucional à assistência judiciária gratuita, ou à justiça gratuita é extensível ao empregador pessoa física, titular de empresa individual, em situação financeira que não o permita demandar ou ser demandado sem prejuízo do sustento próprio, ou da família. Não ampara, porém, a pessoa jurídica, sociedade por cotas, dos encargos de recolher custas e comprovar o depósito recursal. (TRT 9ª R. - RO 6.360/94 - Ac. 3ª T. 7.541/95 - Rel. Juiz João Oreste Delazen - DJPR 31.03.1995)." 
"PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. MICROEMPRESA INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. Só e só porque a parte seja microempresa individual não estará, por isso, afastada da possibilidade de ser contemplada com o benefício da assistência judiciária aos necessitados. Recurso não conhecido. (RESP 1011918/RS, 4ª Turma, STJ, DJ de 01.02.99, pág. 00198).".
Dá-se provimento ao recurso, no tópico, para absolver a reclamada da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, cassando a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita ao Sindicato.” (PROC. 00315.1994.029.04.99-6 (RO), Juiz-Relator Paulo José da Rocha).

	E se a ação é movida pelo Sindicato, não lhe favorece o pleito de assistência judiciária aos substituídos. É ao Sindicato que cabe arcar com as despesas do processo e de modo algum se poderá admitir, sem uma demonstração cabal, que não tenha recursos para tanto, já que evidente que a sua receita comporta a defesa integral de seus filiados e dos integrantes da categoria, em demandas judiciais.
	Sucumbente na ação, o autor pagará as custas processuais, assim como os honorários periciais, ora fixados em R$ 1.000,00 para o perito técnico e em R$ 2.000,00 para o perito contador.

7.  Por fim, cabe rejeitar o requerimento, contido na defesa, de aplicação, ao Sindicato-autor, das penas de litigância de má-fé.
Embora de fato a ação coletiva não se mostre adequada e nem se verifiquem aplicáveis todas as normas coletivas juntadas com a petição inicial, não se pode considerar tenha o autor agido de má-fé, pois não configuradas no caso as hipóteses legais previstas (artigo 17 do CPC).

Ante o exposto, preliminarmente, determino  a retificação da autuação e demais registros, para que passe a constar a denominação correta da demandada: SOCIEDADE EDUCAÇÃO E CARIDADE, entidade proprietária e mantenedora, na época do ajuizamento da ação e da contestação, do Hospital de Caridade de Viamão. Ainda em preliminar, extingo o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, em relação aos substituídos  que desistiram da ação, relacionados na fundamentação, assim como extingo o processo sem julgamento do mérito, por ilegitimidade ativa do sindicato, com base no art. 267, inc. VI, do CPC, quanto aos pedidos de declaração de nulidade do regime compensatório de horário (inclusive regimes distintos para uns e outros substituídos) e pagamento de diferenças de FGTS (item 01),  horas extras (item 03), adicional sobre as horas laboradas em domingos e feriados ou dias previstos para descanso (item 04),  indenização dos valores gastos com uniformes (item 05) e multa pelo atraso no pagamento dos salários (item 07), em relação aos substituídos remanescentes, também relacionados na fundamentação. No mérito, quanto aos substituídos remanescentes e pedidos sob itens sob itens  02 – diferenças salariais decorrentes da incidência de reajustes e aumentos salariais previstos em normas coletivas, 06 – diferenças do adicional por tempo de serviço, 09 – diferenças de adicional de insalubridade em razão da base de cálculo e quanto ao grau, 08 – multa pelo descumprimento das normas coletivas,  julgo IMPROCEDENTE a ação movida por SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL contra SOCIEDADE EDUCAÇÃO E CARIDADE (HOSPITAL DE CARIDADE DE VIAMÃO).  
 	Custas processuais, no valor de R$ 60,00, calculadas sobre o valor arbitrado  à causa, de R$ 3.000,00, pelo demandante, que também satisfará os  honorários periciais, ora fixados em R$ 1.000,00 para o perito técnico e em R$ 2.000,00 para o perito contador.
Após o trânsito em julgado e o pagamento das despesas processuais, arquivem-se os autos.
Registre-se. Publique-se em cartório.
Intimem-se as partes.
Nada mais. Viamão, 17 de dezembro de 2010.

SÔNIA MARIA FRAGA DA SILVA
Juíza do Trabalho