Processo: 00801-2005-006-04-00-4 
Natureza: Reclamatória-Ordinário
Origem: 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Reclamante: Sindicato dos Profissionais em Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE
Reclamado: União Brasileira de Educação e Assistência - UBEA

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Profissionais em Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE ajuíza ação trabalhista contra União Brasileira de Educação e Assistência - UBEA em 10/08/2005, postulando adicional noturno para os substituídos que laboram em prorrogação da jornada noturna, com reflexos, conforme pedido à fl. 6, mais honorários da Assistência Judiciária, atribuindo à causa o valor de R$13.000,00.
O reclamado se defende às fls. 49/62, argüindo preliminarmente falta de legitimação para a causa, litispendência e, no mérito, prescrição, contestando especificamente os pedidos da inicial e pedindo a improcedência da ação.
Juntam-se documentos.
As razões finais são remissivas e inexitosas as gestões conciliatórias.
Encerradas instrução e audiência, foi determinado pelo Juiz que os autos viessem conclusos para publicação de sentença em Secretaria no dia 25-09-2006, às 11h15min.
É o relatório.

 		ISSO POSTO:

 		PRELIMINARMENTE:
		LITISPENDÊNCIA
		Argüi o reclamado litispendência dos pedidos da inicial em relação ao substituído CELSO ROSA DA SILVA, aduzindo que ele ajuizou ação individual perante Vara do Trabalho desta cidade com idêntico pedido e causa de pedir.
 		Para caracterizar a litispendência, mister a presença de três elementos: identidade de partes, de causa de pedir e do pedido, em processo ainda pendente.
 		Efetivamente existe a reclamatória noticiada na contestação, com os mesmos pedidos formulados pelo substituído antes declinado, havendo concordância do sindicato-reclamante.
 		Face ao acima exposto, acolho a preliminar de litispendência, para extinguir os pedidos da inicial sem julgamento do mérito em relação ao substituído CELSO ROSA DA SILVA, com fulcro no disposto do art. 267, inciso V do Código de Processo Civil.

		CARÊNCIA DE AÇÃO
		Entendo que o sindicato tem legitimidade para ingressar com a presente ação em  face do disposto no artigo 8º, III, da CF, verbis:
“ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.
 		Assim, “Não há mais falar em restrições legais à substituição processual em sede trabalhista, ante a amplitude conferida ao instituto pelo artigo 8º, III, da Constituição Federal de 1988.” (TRT 4ª R. – RO 00472.027/96-4 – 6ª T. – Relª Juíza Beatriz Zoratto Sanvicente – J. 14.11.2001)
		Por conseguinte, desnecessária a outorga de poderes, a condição de sócio ou a realização de assembléia, sendo o sindicato-autor parte legítima para figurar no pólo ativo da presente ação.
		Enquanto o inciso XXI do artigo  5º da Carta Magna concede legitimidade para que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, representarem seus filiados, judicial e extrajudicialmente, a norma especial do inciso III do art. 8º, da Carta Magna, afastando qualquer condição, confere ao sindicato “...a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”, independentemente de expressa autorização de seus filiados para representá-los em juízo. Assim, legítimo o ingresso do sindicato para, em nome próprio e na condição de substituto processual, defender direitos dos substituídos arrolados com a inicial, empregados do reclamado, e que fazem parte da categoria profissional por ele representada, associados ou não. Igualmente, o artigo 3º da Lei nº 8073/90 permite a atuação do sindicato como substituto processual na defesa de direitos individuais comuns à categoria - os denominados direitos homogêneos - de forma ampla dos integrantes da categoria profissional por ele representada, sem que haja limitação à figura dos associados. A comunidade de empregados mantém uma relação jurídica-base com o mesmo empregador e os interesses e direitos destes ultrapassam a individualidade, independentemente até da extinção do contrato de trabalho de alguns substituídos porquanto postuladas parcelas inerentes aos contratos de trabalho por eles mantido. 
 		O preceito constitucional, de aplicação imediata, amplia a substituição processual anteriormente restrita às hipóteses previstas na legislação ordinária. Registro que na Carta Magna e na lei acima referida não há qualquer restrição quanto ao objeto das ações para as quais estão as entidades sindicais legitimadas a atuar na condição de substitutas processuais, tampouco faz distinção entre associados e não-associados de sindicato, estabelecendo a abrangência da substituição a todos os membros da categoria. Diante da dependência econômica e da inexistência de estabilidade, a ação trabalhista durante a vigência do contrato de trabalho representa risco para a continuidade do emprego. Assim, a substituição processual vem ao encontro da própria razão de existir dos sindicatos quanto à conquista e observância dos direitos sociais, possibilitando a prestação jurisdicional mais efetiva e célere relativamente à satisfação dos direitos conferidos pela legislação, razões pelas quais não pode subsistir o entendimento restritivo oriundo do direito processual civil fundado em uma ultrapassada ótica individualista.
		Rejeito as argüições preliminares do reclamado.

 		PREJUDICIAL DE MÉRITO:
		PRESCRIÇÃO
		Pronuncio, porque argüida na fase processual apropriada, a prescrição qüinqüenal de eventuais direitos anteriores a 10-08-00, considerada a data de ajuizamento da demanda, que ocorreu em 10-08-05, consoante prevê o art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 28/00. 

 		MÉRITO
		Afirma o autor que os substituídos laboram durante toda a jornada noturna e em prorrogação a esta – até às 7h ou 8h da manhã, p.ex. -, porém o reclamado somente remunera com o adicional noturno a jornada compreendida até às 5h.
		Invoca o § 5º do artigo 73 da CLT e a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SDI-I do C. TST.
		O reclamado sustenta que inexiste amparo legal para o pagamento do adicional noturno sobre as horas posteriores as cinco da manhã.
		Diz que a CLT define o trabalho noturno como aquele executado entre 22h e 5h da manhã.
		Alega que o precedente invocado não tem força de lei e que os empregados que trabalham no período noturno o fazem em regime de compensação de horário de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, conforme estabelecido em cláusula normativa, ou seja, laboram das 19h às 7h ou das 20h às 8h, não havendo, pois, prorrogação da jornada, já que o labor após as 5h faz parte da jornada normal de  trabalho.
		Incide no caso presente a Súmula 60, II, do C. TST, verbis:
ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/74, DJ 24.10.1974)
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 - Inserida em 25.11.1996)
		A prorrogação, portanto, é da jornada noturna e não da jornada normal ou extraordinária, pouco importando, pois, a que título se dá o labor, já que basta o trabalho após às cinco horas da manhã, em continuação da jornada já realizada integralmente no horário noturno, a partir das 22 horas, para o obreiro fazer jus ao pagamento do adicional noturno até o término da jornada, seja às 7h ou 8h da manhã, ou até mais tarde, se for o caso.
		Preleciona Mauricio Godinho Delgado (in Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, LTr Editora, 2ª edição, abril de 2003, página 907):
“A posição do Direito do Trabalho perante o labor prestado à noite caminha em duas direções diferenciadas, mas combinadas, conforme já se apontou: de um lado, na direção restritiva da prestação do trabalho noturno; de outro, se efetivamente prestado o trabalho em tais circunstâncias, na direção ampliativa das vantagens jurídicas derivadas dessa prestação.  Esta segunda direção comporta, assim, os denominados efeitos jurídicos da jornada noturna.”
		Neste sentido:
ADICIONAL NOTURNO - PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - CUMPRIMENTO INTEGRAL EM HORÁRIO NOTURNO. A prorrogação em horário diurno da jornada cumprida integralmente em horário noturno é de se considerar como se trabalho noturno fosse, dado o seu caráter desgastante, trazendo ao empregado o direito à percepção do adicional noturno, bem como a hora reduzida, nos termos do art. 73 e seus parágrafos, da CLT. Entendimento pacificado pela OJ 06 da SDI-I, do C. TST. 
(RO 00224-2002-445-02-00-4 - Ac. 20040313217 - 1.ª T. - TRT-2.ª Reg. - j. 17.06.2004 - rel. Juiz Plinio Bolivar de Almeida - DOESP 06.07.2004).
		Por conseguinte, acolho os pedidos a e b da inicial em favor dos substituídos representados pelo sindicato-autor e empregados no HOSPITAL SÃO LUCAS do reclamado,

		HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E JUSTIÇA GRATUITA
 		Na Justiça do Trabalho, a Assistência Judiciária de que trata a Lei nº 1.060/50, é concedida em favor da pessoa física do obreiro, que em nome próprio litiga em Juízo,  na conformidade com a Lei nº 5.584/70, a qual exige, entre outros requisitos, seja a mesma prestada pelo Sindicato da Categoria Profissional a que pertencer o trabalhador.
 		Todavia, a Instrução Normativa 27 do C. TST (editada pela Resolução 126/05 e alterada pela Resolução 133/05, de 16/06/05), que dispõe sobre normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional nº 45/2004, expressamente estabeleceu em seu art. 5º que "exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência".
		Assim, arbitro os honorários do advogado do sindicato-autor em 15% sobre o valor bruto da condenação
 		Verifico, à fl. 6, que o sindicato-autor declara não ter os substituídos condições de arcar com as despesas decorrentes do processo, restando, portanto, atendidos os requisitos legais para a concessão do benefício da assistência judiciária.
		Concedo, pois, ao substituídos o benefício da Assistência Judiciária Gratuita.

		CRITÉRIOS PARA A LIQUIDAÇÃO
 		Para  evitar  que  a decisão   gere  efeitos   além  dos limites da litiscontestatio e para que a  mesma  atinja  seus  objetivos,  sem maiores incidentes processuais,  desde  já,  fixam-se os seguintes critérios e limites, a serem respeitados na  liquidação de sentença:
 		a) a presente sentença aplica-se unicamente aos  substituídos que estão  arrolados às fls. 11/39, à exceção de Celso Rosa da Silva e Roberta Beron de Melo;
 		b) deverão ser respeitadas as quitações  que   eventualmente já tenham sido  fornecidas por substituídos,  desde  que  o seja em decorrência de acordo com homologação judicial  ou  em  cumprimento de sentença judicial, tudo a ser comprovado  pela parte reclamada;
 		c)  na  liquidação  da  sentença exeqüenda,  deverá  ser  observado o seguinte critério: somente receberão o adicional noturno a partir das 5h da manhã os substituídos que tenham iniciado o labor antes das 22h, ou nessa hora, e que prossigam após as 5h da manhã;
		d) o adicional a incidir é de 50%, porquanto é o que prevê a cláusula 06 das normas coletivas (p. ex., fl. 275) e em havendo continuidade da jornada dita noturna é o adicional que deve seguir sendo pago.

 		JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
 		Sobre os valores são devidos juros, a contar do ajuizamento da reclamação, de 1% simples ao mês e correção monetária. 

DESCONTOS LEGAIS
 		Autorizo os descontos previdenciários com fundamento nos artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, calculando-se a contribuição do empregado mês a mês e observado o limite máximo do salário-de-contribuição. As parcelas sujeitas à contribuição previdenciária se encontram previstas em lei, que no caso são todas as que constam no dispositivo, à exceção de FGTS e férias com 1/3.
 		Autorizo igualmente os descontos fiscais consoante artigo 46 da Lei 8.541/92, que serão efetuados de acordo com a lei vigente à época do pagamento.
 		Deverão ser observadas as Súmulas 26 e 27 deste Egrégio Tribunal Regional.

ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação, acolho a preliminar de litispendência para extinguir os pedidos da inicial em relação ao substituído CELSO ROSA DA SILVA e rejeito as demais argüições preliminares do reclamado e, no mérito, julgo PROCEDENTE a ação movida por Sindicato dos Profissionais em Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE contra União Brasileira de Educação e Assistência - UBEA para condenar o reclamado a pagar aos substituídos, observada a prescrição pronunciada e em parcelas vencidas e vincendas:
1. adicional noturno, com reflexos em gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3 e FGTS.
Os valores ilíquidos serão apurados em liquidação de sentença. Os valores referentes ao FGTS deverão ser depositados na conta vinculada dos substituídos.
A correção monetária será efetuada pelo FADT ou índice equivalente que o venha a substituir, observado o critério  de atualização da Súmula nº 21 do Egrégio TRT desta Região. A correção dos valores devidos ao FGTS será feita pelos mesmos índices que corrigem os débitos trabalhistas.
A parte reclamada deverá efetuar as retenções fiscais e o respectivo recolhimento nos prazos legais comprovando-os nos autos, sob pena de comunicação ao órgão competente e igualmente às previdenciárias sob pena de execução.
Custas em R$200,00 calculadas sobre o valor de R$10.000,00 arbitrado à condenação e complementáveis a final, a encargo da parte reclamada, que arcará com o pagamento dos honorários do advogado do sindicato-autor, arbitrados em 15% sobre o valor bruto da condenação. 
Ciente as partes.
CUMPRA-SE após o trânsito em julgado.
NADA MAIS.

LUÍS ULYSSES DO AMARAL DE PAULI
Juiz do Trabalho

NEURIMAR CAUS
Diretor de Secretaria