Reclamante: Sindicato dos Profissionais, Tecnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas do Rio Grande do Sul
Reclamado: Fuc - Fundacao Universitaria de Cardiologia - Hospital de Viamao

Vistos, etc.
SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAÚDE/RS, devidamente qualificado à fl. 02, ajuíza reclamatória trabalhista em 17-06-2010 contra FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA – HOSPITAL VIAMÃO, também qualificada à fl. 02, postulando, em síntese, a substituição de todos os empregados da reclamada pertencentes à categoria que representa ou, sucessivamente, a substituição dos empregados que nomina em lista anexa para que a ré seja condenada ao pagamento do adicional noturno sobre as horas prorrogadas após as 5h (parcelas vencidas e vincendas), com integrações nas parcelas que discrimina. Requer, também, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, bem como o pagamento dos honorários assistenciais. 
Atribui à causa o valor de R$ 22.000,00. Junta documentos às fls. 09/45.
A reclamada contesta a ação, arguindo, preliminarmente, carência de ação e inépcia da petição inicial. No mérito, argui a prescrição quinquenal e impugna os pedidos da ação. Junta documentos às fls. 84/229, 232/452, 455/673, 676/913, 916/1167, 1170/1419 e 1422/1460.
No prosseguimento da audiência, sem mais provas, encerra-se a instrução.
Razões finais remissivas pelas partes.
Inexitosas as propostas conciliatórias, vêm os autos conclusos para sentença.
É o relatório.
Passo a decidir.

PRELIMINARMENTE
1. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE EDITAL DE CONVOCAÇÃO PARA ASSEMBLÉIA GERAL E DE ATA DA ASSEMBLÉIA GERAL.
A reclamada argui a ilegitimidade ativa do sindicato-autor, já que os direitos pleiteados possuem natureza individual e personalíssima atrelada a cada empregado e não à categoria como um todo. Diz que os direitos vindicados não estão englobados entre os de caráter homogêneo ou coletivo. Assevera que não há autorização legal que legitime a atuação do sindicato-autor para buscar direitos individuais e pessoais dos membros da sua categoria. Refere, ainda, ser o reclamante carecedor de ação, ante a inexistência nos autos de autorização expressa dos trabalhadores representados para a propositura da ação, bem como por não ter trazido ao processo o edital de convocação dos membros da categoria profissional, tampouco a ata da assembléia geral. Requer seja o autor considerado carecedor de ação. Vindica a extinção do feito, sem resolução de mérito, diante da ilegitimidade ativa do sindicato.
Prevê o art. 6º do CPC que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei, quando poderá haver a substituição processual.
O art. 8º, III, da CF/88 estatui que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.
Com o cancelamento do Enunciado nº 310 do C. TST, passou a jurisprudência a entender que a substituição processual por parte do sindicato seria ampla e irrestrita, uma vez que não mais vigentes as limitações ali impostas, como por exemplo, ações que versassem sobre reajustes salariais ou adicional de insalubridade/periculosidade.
O pedido sob análise (pagamento do adicional noturno após as 5h para os trabalhadores que laboram em jornada 12x36) constitui interesse individual homogêneo dos integrantes da categoria do sindicato-autor, porque pode ser devido a todo empregado que trabalha sob esse regime na ré. Trata-se, pois, de direito de origem comum, tal como preceitua o art. 81, parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor.
Enquadrando-se a pretensão em tela como direito individual homogêneo, é pacífico o entendimento de que o sindicato possui legitimidade para pleiteá-lo em Juízo.
Quanto à ausência de autorização expressa dos trabalhadores, bem como do edital de convocação dos membros da categoria e da ata da assembléia geral, entendo que tais documentos são desnecessários. O art. 8º, III, da Constituição Federal assegurou aos sindicatos a legitimidade para a defesa em Juízo dos direitos coletivos e individuais dos membros da categoria, independentemente da autorização expressa – feita individualmente ou por meio de assembléia geral, porquanto a hipótese é de substituição processual. Nesse sentido, já decidiu o E. TRT da 4ª Região:

“RECURSO DO SINDICATO AUTOR. LEGITIMIDADE ATIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. Frente à garantia outorgada aos sindicatos pela Constituição da República, em seu art. 8º, III, entende-se que o autor é parte legítima para defender em juízo os interesses coletivos e individuais dos trabalhadores que integram a sua categoria profissional, independentemente da outorga expressa de poderes, quer individualmente, quer por assembleia. Caso em que a pretensão versa sobre o direito ao adicional noturno em relação às horas trabalhadas após as 5h e às diferenças de horas extras pela integração, no seu cálculo, do adicional de insalubridade e do adicional noturno. Direitos individuais homogêneos, decorrentes de causas comuns, compatíveis com a legitimação extraordinária assegurada aos sindicatos. Recurso do sindicato autor provido para reconhecer a sua legitimidade ativa, determinando-se o retorno dos autos à origem para apreciação do mérito das pretensões. 
(Unanimidade. Acórdão do processo 0086600-80.2008.5.04.0301 (RO). Redator: Wilson Carvalho Dias. Data:14/07/2011) 

Assim, o sindicato é parte legítima para figurar na presente ação, como substituto processual.
Rejeito, portanto, as preliminares aventadas.

2. CARÊNCIA DE AÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE TRABALHADORES NÃO-SINDICALIZADOS.
A reclamada alega que a substituição processual no caso limita-se aos empregados filiados ao sindicato-autor. Diz que este sequer comprova que os substituídos seriam filiados ao sindicato. Requer a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, em face da ilegitimidade ativa do sindicato para representar empregados não associados.
A ré não traz qualquer indício de que os substituídos nominados na lista apresentada pelo autor não sejam filiados ao sindicato, pelo que não há cogitar a carência de ação alegada. Outrossim, presume-se que os substituídos sejam filiados ao sindicato-autor, na medida em que constam da lista de recolhimento de contribuição sindical (fls. 09/11).
Rejeito a preliminar.

3. CARÊNCIA DE AÇÃO. TRABALHADORES QUE NÃO SÃO MAIS EMPREGADOS DA RÉ.
A reclamada afirma que estão na listagem de substituídos juntada pelo sindicato-autor, trabalhadores que já não eram mais seus empregados quando da propositura da ação. Requer a extinção do feito, sem resolução do mérito, com relação a esses substituídos.
De acordo com as cópias dos termos de rescisão contratual das fls. 251, 366, 459, 659, 691, 702, 790, 795, 852, 950, 956, 1133, 1177, 1224, 1230, 1236, 1294, 1419 e 1459, os trabalhadores listados pela defesa (fl. 68) tiveram seus contratos de trabalho rescindidos. Contudo, não há motivo para a extinção do feito, sem resolução do mérito, com relação a esses substituídos, uma vez que o sindicato-autor não vindica apenas o pagamento de parcelas vincendas, mas também de parcelas vencidas. Assim, esses trabalhadores fazem jus ao pagamento das verbas vencidas, observado o prazo prescricional, nada havendo de irregular em sua substituição processual pelo sindicato-autor.
Rejeito, pois, a preliminar. 

4. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL.
A reclamada considera inepto o pedido de que seja impelida a fornecer a listagem dos empregados pertencentes à categoria profissional do sindicato-autor, por ausência de causa de pedir. Diz que compete ao autor a juntada dos documentos que entende cabíveis à instrução da ação. Refere que o pleito tem como objeto a apresentação de documentos, o qual não cabe na presente ação, pois a forma adequada para esse tipo de medida é ação cautelar de exibição de documentos, que se trata de procedimento preparatório com rito processual diverso do rito da demanda ordinária.
Não verifico a alegada inépcia do pleito. A causa de pedir na espécie fundamenta-se na facilidade de a ré ter acesso à lista dos seus empregados (sindicalizados ou não) pertencentes à categoria profissional do sindicato-autor. 
Outrossim, o sindicato-autor trouxe aos autos o rol dos substituídos (fls. 09/11), mostrando-se desnecessário que a reclamada forneça a listagem dos empregados pertencentes à categoria profissional da entidade sindical. 
Ademais, seria demasiada a exigência de ajuizar ação cautelar para a exibição da referida lista, notadamente na ceara processual trabalhista, a qual é norteada pelo princípio da celeridade. 
Rejeito a preliminar.

MÉRITO
1. PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NOTURNO APÓS AS 5H.
O autor busca a condenação da reclamada ao pagamento do adicional noturno sobre as horas posteriores às 5h, uma vez que os substituídos desenvolveram suas atividades sob o regime 12x36 no horário das 19h às 7h. Invoca o disposto no art. 73, §5º, da CLT e na Súmula nº 60 do C. TST. Diz que a convenção coletiva da categoria prevê expressamente, em sua cláusula 12, o pagamento do adicional noturno até o final da jornada.
A reclamada alega a inexistência de fundamento fático ou legal a respaldar a pretensão do autor. Afirma que os substituídos que atuam como plantonistas à noite trabalham em plantões de doze horas em sistemática peculiar de jornada compensatória, comumente adotada em hospitais, no horário das 19h às 7h. Argumenta que a CLT prevê, em seu art. 73, §2º, que o horário considerado noturno é o compreendido entre as 22h de um dia e às 5h do outro, de modo que o trabalho dos substituídos realizado a partir das 5h se dá em horário legalmente considerado diurno. Diz que o labor das 19h às 7h é realizado em cumprimento à jornada normal de trabalho pactuada, inexistindo, assim, prorrogação da jornada. Sustenta que, em se tratando de jornada normal de trabalho, o horário posterior às 5h não se constitui em prorrogação do horário noturno, mas efetivo labor em horário diurno. Assevera que a jornada das 19h às 7h constitui jornada mista, pois inicia em horário considerado diurno e estende-se ao longo do horário considerado noturno, findando em horário diurno. Frisa que a inocorrência de prorrogação de trabalho em horário noturno afasta a incidência do entendimento contido na Súmula nº 60, II, do C. TST, atraindo a aplicação do art. 73, §4º, da CLT. Aduz que, no caso de ser cogitada a aplicabilidade da cláusula coletiva referida pelo sindicato-autor, sua incidência estaria limitada ao período posterior a agosto de 2009 – mês da assinatura da norma – e não a 1º de abril de 2009 – data-base – consoante consta expressamente na redação da cláusula invocada. Na hipótese de deferimento do pleito, postula que o percentual do adicional noturno restrinja-se a 20%, pois não há previsão na norma coletiva de que todo o período imprescrito seja remunerado com adicional diverso do legal. Postula a desconsideração dos períodos de afastamentos previdenciários eventualmente gozados pelos substituídos para efeitos de pagamento da parcela pleiteada.
Analisa-se.
No caso em tela, é incontroverso que os substituídos laboravam em jornada de 12 x36 horas, das 19h de um dia às 07h da manhã do dia seguinte. Incontroverso, ainda, que a reclamada não remunerava com o adicional noturno as horas laboradas após as 5h da manhã.
O art. 73 da CLT, que trata do adicional noturno, prevê, em seu §5º, que: “Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo.”
A Súmula nº 60, II, do C. TST também disciplina a matéria, assim dispondo: “Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas.” 
Portanto, na forma do § 5º do art. 73 da CLT, combinado com a Súmula nº 60, II, do C. TST, é devido o adicional noturno sobre as horas trabalhadas em prorrogação ao trabalho prestado entre as 22h e às 5h. Ressalto que o fato de o trabalho ter iniciado em horário diurno não impede a aplicação desse entendimento, porquanto a prorrogação da jornada ocorre após o cumprimento de todo o horário considerado noturno. É nesse sentido a OJ nº 388, da SDI-I, do TST, a qual trata especificamente do regime 12x36: “O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.” 
Vale dizer, o trabalho realizado durante a noite é mais penoso que o efetuado durante o dia, sendo, dessarte, mais prejudicial à saúde do trabalhador, o que justifica o pagamento do adicional noturno. Da mesma forma, a continuação do trabalho após as 5h, quando o empregado já laborou a jornada noturna integralmente, é, certamente, ainda mais penoso, pelo que está presente o fundamento para o adimplemento da verba nesse horário.
Nessa linha de entendimento são os julgados do E. TRT da 4ª Região a seguir transcritos:
“ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA. A prorrogação da jornada noturna deve ser remunerada com o adicional noturno, inclusive para aqueles empregados submetidos à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, consoante entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula n. 60, item II, e na Orientação Jurisprudencial n. 388 da SDI-I, ambos do TST. 
(Acórdão do processo 0000048-53.2010.5.04.0007. Redator:  Clóvis Fernando Schuch Santos. Data:  21/07/2011. Unanimidade)”

“RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Matéria remanescente. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DE JORNADA. Nos termos do art. 73, § 5º, da CLT, interpretado pela Súmula nº 60, II, do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, é devido o adicional noturno sobre as horas trabalhadas em horário diurno, quando a jornada normal é cumprida em horário noturno. Aplicação analógica, ainda, da recente OJ nº 388 da SDI-I do Eg. TST. Provimento negado.
(Acórdão do processo 0137500-24.2009.5.04.0013. Redator:  João Ghisleni Filho. Data:  25/05/2011. Unanimidade)”

“PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. ADICIONAL NOTURNO. Havendo prorrogação de jornada de trabalho, as horas trabalhadas após o horário das 05h00min devem ser remuneradas com o adicional noturno. Incidência do entendimento preconizado no item II da Súmula nº 60 do TST. 
(Acórdão do processo 0162200-77.2009.5.04.0332. Redator:  Fernando Luiz de Moura Cassal. Data:  07/07/2011. Por maioria)”

Refira-se, por oportuno, que a própria convenção coletiva da categoria (fls. 39/45) prevê, na cláusula décima segunda, a incidência do adicional noturno sobre as horas laboradas após as 5h, ao estabelecer que: “O trabalho noturno será remunerado com adicional de 50% (cinquenta por cento) para os hospitais da Capital e de 40% (quarenta por cento) para os hospitais do interior do RS, a incidir sobre o valor da hora normal contratada, no horário compreendido entre as 22h00 até o final da jornada laborada, a partir do mês da assinatura da presente convenção.” (sublinhei).
No caso sob análise, a jornada dos substituídos foi cumprida de forma integral no período noturno, pois iniciava às 19h e findava às 7h, abrangendo todo o horário considerado noturno pela CLT (das 22h às 5h, art. 73, §2º, da CLT) e se estendendo até o horário considerado diurno. Em face disso, os substituídos fazem jus ao pagamento do adicional noturno sobre as horas laboradas após as 5h da manhã.
Diante do exposto, condeno a reclamada a pagar aos substituídos arrolados na listagem das fls. 09/11 (frente e verso) dos autos o adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 5h até o final da jornada, parcelas vencidas e vincendas. Por óbvio, com relação aos trabalhadores que já não são mais empregados da reclamada são devidas apenas as parcelas vencidas.
Destaco que, no período de 18-08-2009 (data da assinatura da convenção coletiva – conforme a fl. 39 dos autos) a 31-03-2010 (fim da vigência da convenção coletiva das fls. 39/45), o referido adicional será de 40%, consoante o disposto na cláusula décima segunda do instrumento coletivo das fls. 39/45. Nos demais períodos contratuais, o percentual do adicional noturno será de 20%, nos termos do art. 73, caput, da CLT.
O adicional supra não é devido a todos os empregados da ré pertencentes à categoria profissional do sindicato-autor, mas tão-somente àqueles que constam no rol das fls. 09/11 (frente e verso) dos autos, sob pena da execução se tornar inviável.
Ademais, considero ser do sindicato-autor o ônus de apresentar o rol dos trabalhadores que pretende substituir na demanda judicial, pelo que indefiro a pretensão da parte autora de determinar que a reclamada junte aos autos a listagem completa dos seus empregados pertencentes à categoria do sindicato-autor.
Não deverá ser pago o adicional noturno nos períodos de afastamentos previdenciários eventualmente gozados pelos substituídos, os quais deverão ser informados na liquidação de sentença, uma vez que o pagamento da verba nesse ínterim consistiria em enriquecimento sem causa por parte dos trabalhadores.
Em face da sua natureza salarial, o adicional noturno deverá refletir no cálculo das gratificações natalinas, das férias acrescidas de 1/3, dos adicionais por tempo de serviço e, para os empregados que foram despedidos imotivadamente, no aviso prévio. Indefiro o pedido de integração nos adicionais de insalubridade e de periculosidade, pois calculados sobre o salário mínimo e sobre o salário-base, respectivamente.
A integração em FGTS, acrescido de 40%, será analisada oportunamente.

2. PRESCRIÇÃO.
Argúi a reclamada a prescrição quinquenal. 
A ação foi ajuizada em 17-06-2010, logo, restam prescritas as parcelas anteriores a 17-06-2005.

3. FGTS.
Sobre as parcelas de natureza salarial ora deferidas, quais sejam, adicional noturno e reflexos, exceto a repercussão em férias acrescidas de 1/3, deve ser recolhido o FGTS à conta dos trabalhadores substituídos, à razão de 8%, e acrescidos de 40%, no caso dos trabalhadores despedidos imotivadamente.
Ressalvo que o pagamento do FGTS diretamente ao trabalhador é vedado pela Lei nº 8.036/90, nos termos do art. 26, parágrafo único.
Determino, entretanto, a expedição de alvarás para futuro levantamento de valores, conforme o art. 20, I, da Lei nº 8.036/90, no caso dos trabalhadores despedidos sem justa causa.

4. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
A reclamada deverá recolher a contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas de natureza salarial ora deferidas, quais sejam, adicional noturno e reflexos, exceto a repercussão em férias acrescidas de 1/3, cotas dos empregados substituídos e da empregadora, devendo comprovar o recolhimento em 15 dias.
Autorizo o desconto da parcela devida pelos empregados substituídos, contribuintes obrigatórios da Previdência Social.

5. DESCONTOS FISCAIS.
Autorizo a retenção do imposto de renda sobre as parcelas da condenação, observado o fato gerador do tributo, na forma do art. 46 da Lei nº 8.541/92, devendo a comprovação ser feita em 15 dias (Lei n° 10.833/2003).

6. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
Postula o sindicato-reclamante a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, assim como a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários assistenciais e das custas processuais.
Os pedidos são inviáveis, tendo em vista que o autor da ação é o sindicato, pessoa jurídica, ao qual não são alcançados os benefícios vindicados.
Indefiro.

7. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
Incidem juros de mora e correção monetária na forma da lei sobre as parcelas ora deferidas, objeto da condenação.
Ante o exposto, decido, nos termos da fundamentação, observados os critérios supra, autorizados os descontos previdenciários e fiscais, preliminarmente, rejeitar as arguições de inépcia da petição inicial e de carência de ação e, no mérito, declarar a prescrição de parcelas anteriores a 17-06-2005 e julgar procedente em parte a ação para condenar a FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA – HOSPITAL VIAMÃO a pagar aos substituídos arrolados na listagem das fls. 09/11 pelo SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL – SINDISAÚDE/RS:
a)	adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 5h até o final da jornada, correspondente a 40% no período de 18-08-2009 a 31-03-2010 e a 20% nos demais períodos contratuais, parcelas vencidas e vincendas para os substituídos que ainda estão trabalhando na ré, e parcelas vencidas aos trabalhadores que tiveram seus contratos de trabalho rescindidos;
b)	reflexos do adicional supra em gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3, adicionais por tempo de serviço e, para os empregados que foram despedidos imotivadamente, em aviso prévio. 
Não deverá ser pago o adicional noturno nos períodos de afastamentos previdenciários eventualmente gozados pelos substituídos, os quais deverão ser informados na liquidação de sentença.
A reclamada deverá, ainda, recolher o FGTS sobre as parcelas definidas na fundamentação, acrescidas de 40%, quando cabível, às contas vinculadas dos trabalhadores.
Os valores supra deferidos deverão ser apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros e correção monetária, na forma da lei da execução.
A reclamada deverá arcar com as custas de R$ 2.000,00, fixadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 100.000,00, atualizáveis ao final.
A comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais será feita pela reclamada, no prazo de 15 dias.
Cumpra-se após o trânsito em julgado, inclusive expedindo-se alvarás para liberação do FGTS, quando cabível.
Intimem-se as partes.

Notifique-se a UNIÃO FEDERAL.
Sentença prolatada em 14 de novembro de 2011, em face do invencível acúmulo de serviço.
Nada mais.

  
Rafaela Duarte Costa
Juíza do Trabalho Substituta