Reclamante: Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul
Reclamado: União Brasileira de Educação e Assistência - UBEA

VISTOS, ETC.
Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul ajuíza ação trabalhista contra União Brasileira de Educação e Assistência - UBEA em 26/7/2010. Após exposição fática, postula os pedidos constantes nas folhas 9-11. Atribui à causa o valor de R$ 25.000,00. Junta procuração e documentos.
A reclamada apresenta defesa (fls. 39-57) e argui preliminar de falta de legitimação para a causa; ilegitimidade ativa; limites da substituição processual; prescrição; e, no mérito, contesta articuladamente os pedidos, requerendo a improcedência da ação. Junta procuração e documentos.
Não é produzida prova oral, fl. 288.
É encerrada a instrução processual, com a concordância das partes, que aduzem razões finais remissivas.
As propostas conciliatórias restaram inexitosas.
Os autos são recebidos por essa juíza com 289 folhas numeradas  rubricadas.
É o relatório.

DA FUNDAMENTAÇÃO
PRELIMINARMENTE
FALTA DE LEGITIMAÇÃO PARA CAUSA
Argui a reclamada preliminar de falta de legitimação para causa do autor, para propor ação na condição de substituto processual. Menciona que o Sindicato não pode pleitear direito que não esteja previsto em lei. Afirma que a pretensão deduzida não está entre as legalmente previstas, devendo o processo ser extinto sem resolução de mérito.
Sem razão a reclamada; o sindicato tem legitimação para causa, nos termos do artigo 8º, III, da Constituição Federal.
Nesse sentido leciona o Juiz do Trabalho, Mauro Schiavi, em sua obra, Manual de Direito Processual do Trabalho, Ed. Ltr, 1ª ed, 2008, pág. 240, in verbis:
“Durante muito tempo a jurisprudência, principalmente, do Tribunal Superior foi refratária ao admitir que o referido dispositivo constitucional consagrava a substituição processual pelo sindicato, argumentando que o Sindicato somente poderia substituir processualmente os membros da categoria mediante autorização de lei infraconstitucional. 
Nesse sentido, dispunha a Súmula 330 do C.TST, hoje cancelada, in verbis:
(...)
Posteriormente, em razão de vários pronunciamentos do Supremo Tribunal em sentido contrário, e também, da posição majoritária da doutrina, o Tribunal Superior do Trabalho acabou por cancelar a referida Súmula n. 310, sendo o entendimento atual da jurisprudência trabalhista no sentido de que o inciso III, do art. 8º da CF consagrou a substituição processual pelo Sindicato de forma ampla no Processo do Trabalho.”

Isso posto, rejeito.

DA LEGITIMIDADE 
Argui a reclamada preliminar de ilegitimidade, sob o fundamento de que o Sindicato está defendendo interesses individuais dos integrantes da categoria, assim, não esta agindo como substituto processual, mas como representante judicial, devendo estar autorizado pelos integrantes da categoria. Afirma que como o autor não comprovou haver recebido poderes daqueles que substitui, deve ser considerado parte ilegítima.
O sindicato autor está defendendo direitos da categoria, na condição de substituto processual, tratando se de legitimação extraordinária autônoma, ou seja, que independe do interesse processual do titular do direito.
Ressalto que os direitos postulados, na presente, ação podem ser objeto de substituição processual, por entender que se tratam de direitos homogêneos, uma vez que há um elemento comum que lhes dá origem.
Neste sentido, são as lições do Procurador do Trabalho, Ronaldo Lima dos Santos, em sua obra Sindicatos e Ações Coletivas, Ed. Ltr, 1ª ed, 2003, pág. 288-9, in verbis:
“Lembramos que os interesses individuais homogêneos são aqueles interesses individuais de pessoas determinadas, comumente disponíveis e de fruição singular, mas decorrentes de uma origem comum, que lhes concede homogeneidade e possibilita o seu tratamento conjunto e uniforme, sem que, por tal fato, percam a nota da sua individualidade.
Decorrem de um fato jurídico, que atinge diversos indivíduos similarmente e os coloca em situação assemelhada, propiciando o tratamento uniforme das várias relações jurídicas que se formam em torno da mesma situação, sem que tal característica implique uniformidade de resultado para todos os indivíduos, posto que as pretensões podem assumir conteúdo e matizes os mais variados, em face do fato de os indivíduos poderem ser afetados com intensidade e conseqüências diversas.
Não deixam se ser direitos individuai, mas sua forma processual de proteção dá-se por meio da tutela coletiva, em face da uniformidade de interesses e do elemento comum que lhes dá origem. O tratamento processual coletivo advém de princípio de economia processual que permite a aglutinação de pretensões individuais oriundas de fato comum em uma via judicial única e a busca de maior segurança jurídica, por eliminar ou, no mínimo, dificultar a prolatação de decisões judiciais distintas ou contraditórias em torno de uma mesma situação fático-jurídica.
A legitimidade dos sindicatos para a atuação na seara dos interesses individuais homogêneos não é novidade perante o processo do trabalho. A presença de uma coletividade de empregados de um lado e a figura do empregador do outro, conjugada com a origem (fonte) comum dos diversos contratos de trabalho, torna o terreno fértil para surgimento de interesses individuais homogêneos nas relações de trabalho.”
Isso posto, rejeito.

DOS LIMITES DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL
Argui a reclamada, como preliminar que a substituição processual deve ficar restrita apenas aos associados. Afirma que o autor não comprovou a condição de associados dos substituídos; devendo, assim, a petição ser indeferida por ilegitimidade ativa, caso esse não seja o entendimento, requer que a substituição processual seja limitada aos associados. 
O artigo 8º, III, da Constituição Federal, não limita a substituição processual aos associados do sindicato, uma vez que refere textualmente que ao sindicato cabe o interesse da categoria.
Neste sentido é a ementa abaixo transcrita:

EMENTA: SINDICATO. LEGITIMIDADE. EMPREGADO NÃO ASSOCIADO. O artigo 8º, inciso III, da CF não refere a associados da entidade sindical, mas sim a integrantes da categoria profissional, ou seja, associados e não associados. Onde a norma constitucional não distingue e não limita, não cabe ao intérprete distinguir ou excluir.
Recurso ordinário interposto pela reclamada RBS a que se nega provimento. Acórdão do processo 0130100-87.2008.5.04.0402 (RO) Redator:  JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA Participam:  CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA, MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO Data:  18/11/2010   Origem: 2ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul

Isso posto, rejeito.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO
DA PRESCRIÇÃO
Argui a reclamada prescrição quinquenal.
A ação trabalhista foi proposta em 26/7/2010; assim, nos termos do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, estão prescritas as parcelas anteriores a 26/7/2005.
Isso posto, declaro prescritas e inexigíveis as verbas anteriores a 26/7/2005 (artigo 7º, XXIX, Constituição Federal); e extinto o processo quanto a elas, com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil, rejeitando-se tais pretensões.

DO MÉRITO
DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS
Requer o autor que a reclamada junte listagem atualizada de todos farmacêuticos e bioquímicos, com vínculo empregatício na data da distribuição da ação. Postula a exibição de documentos, em sede de liminar.
A reclamada contesta e assevera que não estão presentes os elementos para o deferimento da liminar. 
Deverá a reclamada apresentar a listagem atualizada de todos os farmacêuticos e bioquímicos, porquanto há legítimo interesse jurídico do autor na exibição de tal documento.
Isso posto, deverá a reclamada juntar, até a liquidação de sentença, a listagem atualizada de todos os farmacêuticos e bioquímicos, com vínculo de emprego na data de ingresso da presente ação.

DAS DIFERENÇAS DO ADICIONAL NOTURNO
Narra o autor que a grande maioria dos substituídos laboram ou laboraram durante toda a jornada noturna e em prorrogação a esta. Afirma que a reclamada remunerava o adicional noturno somente sobre as horas laboradas das 22 horas às 5 horas. Postula o pagamento aos substituídos que laboram ou laboraram em prorrogação da jornada noturna, do adicional noturno e reflexos.
A reclamada contesta e assevera que inexiste amparo legal para o pagamento do adicional noturno sobre as horas posteriores às cinco da manhã. Menciona que os seus empregados trabalham no regime de compensação de 12h36h, no horário das 19 horas às 7 horas, motivo pelo qual não se aplica o precedente nº 6, da SDI, do Tribunal Superior do Trabalho, porquanto não há prorrogação de jornada. Afirma que só é devido o pagamento do adicional pleiteado quando a jornada de trabalho é cumprida integralmente no horário noturno, ou seja, das 22 horas às 5 horas, não sendo este o caso dos autos. Em caso de condenação, requer que o adicional seja de 20% e restrito aos empregados que trabalham em horário noturno.
Incontroverso, portanto, que a reclamada não paga adicional noturno para as horas realizadas após as 5 horas.
O artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho determina o pagamento do adicional noturno para as horas trabalhadas nesse período, assim consideradas aquelas compreendidas entre as 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte. 
O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 60, inciso II, pacificou o entendimento de que “cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas”. E nem poderia ser diferente, pois, na prorrogação, o empregado permanece sob os efeitos de um trabalho estafante desempenhado no horário noturno, o que implica um maior desgaste físico e biológico. 
Diante dessa ótica, irregular o procedimento adotado pela reclamada, mesmo considerando que a jornada é cumprida em horário misto.
Neste sentido é a ementa abaixo transcrita:

EMENTA: HORA NOTURNA EM TRABALHO PRORROGADO. JORNADA MISTA. Adoção do critério da Súmula 60, II, do TST e da regra do art. 73, parágrafo 2º, da CLT.   Acórdão do processo 0006800-60.2009.5.04.0012 (RO) Redator:  RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA Participam:  JOÃO GHISLENI FILHO, RICARDO CARVALHO FRAGA Data:  04/08/2010   Origem:  12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

Isso posto, procede o pedido de pagamento aos substituídos que laboram, ou laboraram, em prorrogação da jornada noturno, do adicional noturno de 20%, sobre a jornada noturna prorrogada, após as cinco horas da manhã, até às sete ou oito horas da manhã, ou ainda, horário posterior a este, de acordo com os cartões de ponto, com reflexos em décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS.
Ressalto que a condenação é restrita aos que trabalham, ou trabalharam, em jornada considerada noturna prorrogada.

DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO
Narra o autor que os substituídos recebem valores a título de adicional por tempo de serviço, pago sob a rubrica, “GRATIF TEMPO DE SERVIÇO”, que não está sendo considerada na base de cálculo das horas extras, adicional noturno e horas reduzidas noturnas. Postula o pagamento e reflexos.
A reclamada contesta e assevera que a gratificação por tempo de serviço integrou o cálculo das horas extras. Menciona que não existe amparo legal para a integração da gratificação por tempo de serviço no adicional noturno, mas que procede na integração em horas noturnas e reduzidas noturnas. Afirma que não cabe integração no repouso semanal remunerado e feriados porque a gratificação é mensal.
O adicional por tempo de serviço deve integrar o cálculo das horas extras, adicional noturno e horas reduzidas noturnas, conforme Súmulas 203 e 264 do Tribunal Superior do Trabalho.
Neste sentido é a ementa abaixo transcrita:

EMENTA: EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Diante da prova oral coligida e considerando que a reclamada não produziu qualquer prova em sentido contrário, conforme a Súmula nº 6, item VIII, do TST, bem como não existindo diferença de tempo de serviço  superior a dois anos na função, é devida a equiparação salarial postulada. Inteligência do art. 461 da CLT.
INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO NO ADICIONAL NOTURNO E HORA REDUZIDA NOTURNA. O adicional por tempo de serviço possui inequívoca natureza salarial, nos termos da Súmula nº 203 do TST, razão pela qual deve integrar a base de cálculo das horas extras, do adicional noturno e das horas noturnas reduzidas. Acórdão do processo 0033400-67.2008.5.04.0008 (RO) Redator: LUCIA EHRENBRINK Participam:  JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA, CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA Data:  08/07/2010   Origem:  8ª Vara do Trabalho de Porto Alegre

De outro lado, demonstrou o autor a existência de diferenças.
Isso posto, procede o pleito de pagamento de diferenças salariais pela integração do adicional por tempo de serviço, denominado de, “GRATIF TEMPO DE SERVIÇO”, na base de cálculo das horas extras reconhecidas e pagas, na base de cálculo do adicional noturno, horas noturnas reduzidas e reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, FGTS.
Improcede o pedido de reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, porquanto os substituídos são mensalista, já tendo remunerado os dias de repouso.
Improcede o pedido de multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, porquanto o autor está pleiteando direito dos substituídos que têm contrato de trabalho em vigor.

DOS REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE
Narra o autor que a reclamada remunera adicional de insalubridade, ou de periculosidade, para todos os substituídos, deixando de integrá-los nas horas extras, adicional noturno e horas reduzidas noturnas. Postula o pagamento e reflexos. 
A reclamada contesta e assevera que, quando devidos, os adicionais de insalubridade e periculosidade integraram o cálculo das horas extras, horas reduzidas noturnas e no repouso semanal remunerado e feriados (em face da base de cálculo mensal dos adicionais).
Em que pese as alegações da reclamada, o autor demonstrou que há diferenças em favor dos substituídos.
O adicional de insalubridade, ou de periculosidade, deve integrar a base de cálculo das horas extras, adicional noturno e horas reduzidas noturnas, conforme Súmula 139 do Tribunal Superior do Trabalho.
Isso posto, procede o pedido de diferenças salariais pela integração do adicional de insalubridade ou periculosidade, nas horas extras reconhecidas, no adicional noturno e horas reduzidas noturnas, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário e FGTS.
Improcede o pedido de reflexos em repouso semanal remunerado e feriados, porquanto os substituídos são mensalista, já tendo remunerado os dias de repouso.
Improcede o pedido de multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, porquanto o autor está pleiteando direito dos substituídos que têm contrato de trabalho em vigor.

DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS
Requer a condenação da reclamada ao custeio dos descontos fiscais e previdenciários ou indenização equivalente aos descontos, em face das lesões praticadas.
A reclamada contesta e assevera, em síntese, que os descontos decorrem de lei. 
O imposto de renda tem como credor a Receita Federal e o dever de pagá-lo decorre da consecução de “renda e proventos de qualquer natureza” (Constituição Federal, artigo 153, inciso III). Nos casos de rendimentos decorrentes de decisões judiciais, a incidência decorre da Lei 8.541/92, artigo 46. Isso posto, não há falar em onerar o empregador com o pagamento das contribuições fiscais, uma vez que o devedor do tributo é o empregado, cabendo à pessoa obrigada ao pagamento, nas palavras do mencionado dispositivo, apenas sua retenção na fonte. O mesmo ocorre com a contribuição previdenciária, artigo 20 da Lei 8.212/91.
Assim, improcede o pleito.

DA COMPENSAÇÃO
Ocorre a compensação quando entre as partes há créditos e débitos recíprocos de obrigações líquidas, vencidas e fungíveis (CCB/02, artigos. 368 e 369).
No caso, a reclamada não comprovou ostentar a condição de credora dos substituídos, pelo que se indefere o pedido.
Ademais, foram deferidas diferenças das parcelas já pagas.

DAS PARCELAS VINCENDAS
Durante a vigência dos contratos de trabalho, são devidas as parcelas vincendas enquanto perdurarem inalteradas as condições fáticas da relação de emprego.

DOS LIMITES DA CONDENAÇÃO
A presente condenação abrange apenas os empregados representados pelo autor.

DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS
Deve a reclamada recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas deferidas, na presente, que integram o salário-de-contribuição, nos termos do artigo 214 do Decreto 3.048/99. Com exceção dos reflexos em férias acrescidas de 1/3 e FGTS, as demais parcelas têm natureza salarial.
Autorizo a dedução do percentual devido pelos substituídos, bem como a retenção do imposto de renda incidente, na forma da Lei 8.541/92, artigo 46, tudo de acordo com a súmula 368 do Tribunal Superior do Trabalho.
A reclamada deverá comprovar nos autos o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais em 15 dias.

DA JUSTIÇA GRATUITA
Não demonstrado pelo autor que não tem condições de arcar com as despesas do processo, improcede o pleito de benefício da assistência judiciária gratuita. 

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incabível honorários advocatícios quando o sindicato atua como substituo processual.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A fixação dos parâmetros da correção monetária e dos juros é questão a ser decidida na execução, assim, postergo a análise para o momento oportuno.

DO DISPOSITIVO
ISSO POSTO, nos termos da fundamentação, declaro prescritas e inexigíveis as verbas anteriores a 26/7/2005 (artigo 7º, XXIX, Constituição Federal); e extinto o processo quanto a elas, com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil, rejeitando-se tais pretensões; e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a reclamação trabalhista movida pelo Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul. contra a União Brasileira de Educação e Assistência - UBEA, para determinar:
a)	 pagamento aos substituídos que laboram ou laboraram em prorrogação da jornada noturno, do adicional noturno de 20%, sobre a jornada noturna prorrogada, após as cinco horas da manhã, até às sete ou oito horas da manhã, ou ainda, horário posterior a este, de acordo com os cartões de ponto, com reflexos em décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS;
b)	pagamento de diferenças salariais pela integração do adicional por tempo de serviço, denominado de “GRATIF TEMPO DE SERVIÇO”, na base de cálculo das horas extras reconhecidas e pagas, na base de cálculo do adicional noturno, horas noturnas reduzidas e reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, FGTS;
c)	pagamento diferenças salariais pela integração do adicional de insalubridade ou periculosidade, nas horas extras reconhecidas, no adicional noturno e horas reduzidas noturnas, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário e FGTS.

Deverá a reclamada juntar até a liquidação de sentença a listagem atualizada de todos os farmacêuticos e bioquímicos, com vínculo de emprego na data de ingresso da presente ação

Durante a vigência dos contratos de trabalho, são devidas as parcelas vincendas enquanto perdurarem inalteradas as condições fáticas da relação de emprego.
A presente condenação abrange apenas os empregados representados pelo autor.

Os valores relativos ao FGTS, decorrentes da condenação, devem ser depositados na conta vinculada dos substituídos, conforme artigo 26, parágrafo único, da Lei 8.036/90, sob pena de conversão em pecúnia, não autorizada a expedição de alvará para liberação.

Os valores serão apurados em liquidação, observados os parâmetros da fundamentação, parte integrante deste decisum.

Fixação dos parâmetros da correção monetária e dos juros, na fase de execução.

Recolhimentos de imposto de renda e contribuições previdenciárias pela responsável tributária, conforme a Súmula 368 do Tribunal Superior do Trabalho e a fundamentação, autorizada a dedução da parte do reclamante, comprovando-se nos autos no prazo e 15 dias (art. 28 da Lei nº 10.833/2003 e art. 889-A, § 2º, da CLT). O recolhimento deverá ser feito em guia consolidada com identificação do reclamante e discriminação do salário-de contribuição, mês a mês, e que conste o NIT do empregado.

Custas pelas reclamadas, no importe de R$ 400,00, calculadas sobre o valor atribuído à condenação de R$ 20.000,00.

As partes estão cientes da data da publicação. 

Intime-se a União 

CUMPRA-SE, após o trânsito em julgado.
NADA MAIS.

Em 30/3/2011

Fabiane Martins
Juíza do Trabalho Substituta