Reclamante: Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul – SINDISAUDE/RS
Reclamado: Hospital de Clínicas de Porto Alegre

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul – SINDISAUDE/RS, qualificado nos autos, ajuíza ação trabalhista em 28.04.2011 contra Hospital de Clínicas de Porto Alegre, também qualificada, petição inicial de fls. 02-12, alinhando pedidos nas letras “a” a “f”. Atribui à causa o valor de R$ 30.000,00. Junta documentos.
A reclamada apresenta contestação escrita, às fls. 106-24, alegando, preliminarmente, a prefacial de inépcia da petição inicial, litispendência, coisa julgada, irregularidade de representação, impossibilidade jurídica do pedido e ausência de interesse de agir e, no mérito, invocando a prescrição quinquenal e impugnando todos os pedidos. Junta documentos.
A reclamante manifesta-se acerca da defesa e dos documentos da reclamada, às fls. 527-36.
Sem outras provas, é encerrada a instrução.
As razões finais são remissivas, restando inexitosas as tentativas de conciliação.
É o relatório.

I - PRELIMINARMENTE 
1. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DIFUSO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
A reclamada sustenta que o sindicato-autor não é parte legítima, pois não preenche os requisitos para figurar como substituto processual na presente ação. Em suma, aduz que os direitos pleiteados não são homogêneos, mas sim heterogêneos e que não há interesse processual, visto que o pleito é de cunho individual. Alega também a impossibilidade jurídica do pedido, em virtude de que muitos substituídos não serem mais funcionários da reclamada.
O art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, confere legitimidade ao sindicato para atuar como substituto processual, na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria.
Com efeito, o dispositivo constitucional que preconiza tal legitimidade ao sindicato – autorizando-o a atuar como substituto processual – vai ao encontro do entendimento predominante do Tribunal Superior do Trabalho, haja vista o cancelamento da Súmula n.º 310, passando a aceitar, por conseguinte, a hipótese de substituição processual, autorizada pela norma constitucional acima mencionada.
Nesse sentido, entendo que o sindicato-autor tem a faculdade de atuar como substituto processual, tanto em relação aos interesses e direitos de seus associados quanto aos demais integrantes da categoria profissional, haja vista que a norma constitucional não estabelece qualquer restrição. Assim, não há distinção entre aquele substituído que é ou não associado à entidade sindical.
Em suma, não há qualquer restrição à figura da substituição processual ampla por parte do sindicato-autor, sejam os substituídos associados ou não. Ainda que algum substituído não seja mais funcionário da reclamada, o sindicato está legitimidade para representar seus interesses, relativamente às verbas devidas e inadimplidas no período em que os contratos estavam em vigor.
Não observo, portanto, falta de interesse de agir, pois o sindicato age em nome do empregado e em defesa dos seus interesses, mesmo contra a vontade expressa deste. Ademais, a propositura da ação pelo substituto processual independe da autorização ou outorga de poderes pelos substituídos.
Rejeito, portanto, as prefaciais de impossibilidade jurídica relacionado aos empregados que já não mais possuem relação de emprego com a reclamada, ou falta de interesse de agir em função de serem associados ou não da entidade sindical.
Assim, concluo que não ocorre, no caso, a ilegitimidade ativa e a falta de interesse de agir alegados.
Rejeito a prefacial de carência de ação suscitada.

2. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. 
A reclamada argui a prefacial de inépcia da petição inicial, fundada no argumento de que o sindicato-autor não junta o rol completo dos substituídos, com suas devidas qualificações e locais de trabalho, impossibilitando a defesa.
Entendo que a lista às fls. 66-70 é suficiente para a configuração do direito previsto no art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, sendo suficiente para cumprir sua finalidade essencial de defender os interesses e direitos dos integrantes da categoria.
Assim, rejeito a prefacial de inépcia da petição inicial.

Por conseguinte, julgo procedente o pedido da letra “a” da inicial, admitindo-se a substituição processual de todos os empregados da reclamada pertencentes à categoria profissional representada pelo sindicato-autor, independentemente de serem associados e de estarem listados com a inicial.
Determino que a reclamada junte aos autos a listagem completa de seus empregados pertencentes à categoria representada pela parte autora e que exercem ou tenham exercido atividades na reclamada, quando da eventual liquidação do feito.

3. LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA. 
A reclamada argui a prefacial de litispendência em relação ao funcionário Dionísio Ferme (enfermeiro) e coisa julgada em relação a diversos funcionários que figuram no rol de substituídos do processo n.º 00838-2005-003-04-00-3.
A litispendência configura-se com a repetição de demanda anterior idêntica, não tendo decisão proferida na primeira transitada em julgado. Por idênticas, entendam-se aquelas que possuam as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
Para melhor análise da litispendência em casos que envolvam demandas movidas pelo sindicato da categoria profissional, todavia, devem ser observados tanto aqueles que figuram como parte na relação jurídica processual como aqueles que figuram na relação material e que, efetiva e diretamente, gozarão das benesses da providência jurisdicional eventualmente concedida.
Este critério mantém o privilégio do sindicato como instrumento de manifestação dos trabalhadores, mas evita a contradição lógica entre julgados sobre mesma matéria e atende aos princípios da economia e celeridade processual, evitando múltiplas decisões sobre o mesmo tema.
Na espécie, quanto ao pedido de diferenças do adicional noturno sobre as horas prorrogadas, há esta identidade, uma vez que está o substituído Dionísio Ferme incluído no rol dos substituídos nos autos da reclamatória trabalhista n.º 01254-2008-021-04-00-0 (fls. 512-24).
Todavia, em que pese a alegação de coisa julgada em relação aos empregados que figuram como substituídos na reclamatória trabalhista n.º 00838-2005-003-04-00-3, não foi demonstrado pela reclamada que tais substituídos estavam incluídos no rol de substituídos e que tenham sido atingidos pela sentença proferida naquele feito.
Assim, rejeito a prefacial de coisa julgada.
Acolho a prefacial de litispendência em relação ao substituído Dionísio Ferme, e extingo o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, V, do CPC.

4. DEMAIS REQUERIMENTOS. 
A reclamada suscita, ainda, a irregularidade da representação do sindicato-autor e o descabimento dos efeitos da presente reclamatória aos não associados da parte autora.
Rejeito as prefaciais ora suscitadas, na medida que reprisam os argumentos já analisados e rejeitados acima.

II - NO MÉRITO 
1. PRESCRIÇÃO.
Pronuncia-se a prescrição prevista no art. 7º, XXIX, da CF quanto ao direito de ação dos substituídos em face da reclamada, relativamente a eventuais parcelas vencidas e exigíveis em período anterior a 28.04.2006, observada a data da propositura da ação (28.04.2011). Ressalvam-se as parcelas referentes aos depósitos de FGTS incidente sobre valores já alcançados, com relação às quais a prescrição é trintenária.

2. ADICIONAL NOTURNO SOBRE AS HORAS PRORROGADAS.
O sindicato-autor postula o pagamento, aos substituídos, das diferenças de adicional noturno sobre aquelas horas trabalhadas em sequência ao horário noturno (após as 5 horas), com o devido adicional e repercussão em férias com 1/3, 13º salários, adicional por tempo de serviço, adicional de insalubridade ou periculosidade e FGTS, em parcelas vencidas e vincendas (para os contratos ainda em vigor), além de reflexos em aviso prévio e na multa de 40% sobre o FGTS (para os contratos já rescindidos).
A reclamada assevera que a legislação trabalhista prevê o pagamento do adicional noturno somente em relação ao período laborado em horário noturno. Afirma que os empregados trabalham em horário misto, e que o pagamento do adicional noturno respeita o disposto no art. 73 da CLT. Salienta que a aplicação da Súmula n.º 60 do TST só ocorre nos casos de prorrogação da jornada noturna, não se aplicando ao presente feito, haja vista que os empregados laboram em horário misto definido contratualmente. Na eventualidade de ser deferido o postulado pelo sindicato-autor, aduz que o adicional de 50% para a hora noturna foi estabelecida em norma coletiva, que dispôs este acréscimo para o trabalhado realizado entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, sendo que, diante de sua natureza benéfica, deveria ser interpretada restritivamente, para que o adicional incidisse apenas sobre o horário compreendido neste interregno. Caso deferido o pagamento sobre as horas em prorrogação, pede seja observado o adicional de 20%.

Como destacado pela parte autora, em sua manifestação às fls. 527-536, entendo que a norma coletiva apenas repetiu o texto legal, restando acordado que ao horário noturno (conforme também definição legal) cabe remuneração com acréscimo de 50% - superior, portanto, à previsão legal, neste aspecto. Não se operou a limitação pretendida pela reclamada, qual seja, de que apenas no horário das 22h às 5h seria pertinente o adicional noturno de 50% previsto nas normas coletivas. Ou seja, as normas coletivas de trabalho não se prestam a justificar o não pagamento do adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 5h, já que estabelecem tão-somente, conforme Cláusula n.º 6 (CCT 2009 – fl. 82, por exemplo), que “fica assegurado aos empregados lotados no período da noite adicional noturno equivalente a 50% (cinquenta por cento) da hora diurna, para o trabalho realizado das 22h (vinte e duas horas) de um dia até às 5h (cinco horas) do dia seguinte”, nada dispondo acerca da prorrogação da jornada cumprida integralmente em turno noturno.
Portanto, ao caso em tela, cinge-se a presente controvérsia à incidência de adicional noturno sobre as horas laboradas após às 5h, em prorrogação à jornada noturna. Divergem as partes, assim, sobre a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 60 do E. TST, que dispõe ser devido adicional noturno relativamente às horas laboradas em prorrogação de jornada integralmente cumprida em período noturno.
A CLT é vaga sobre o tema, uma vez que o §5º do art. 73 estabelece que “às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo”. Ocorre que o “capítulo” aludido diz respeito a todas as normas relativas à duração do trabalho, que englobam as disposições dos arts. 57 a 75. Dentre elas encontram-se aquelas que versam sobre a incidência de adicional noturno, entendendo-se que às prorrogações de jornada se aplique o percentual estabelecido no caput do art. 73 da CLT, in verbis:

  Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

Entrementes, entendo que, além de o trabalho desenvolvido no período legalmente considerado noturno, das 22h às 5h (§ 2.º do art. 73 da CLT), dada a penosidade que representa para os substituídos, tem a hora reduzida para 52'30'' (§ 1.º do art. 73 da CLT) e é remunerado com o adicional noturno (art. 73 caput), ainda é mais penoso quando prestado em prorrogação à jornada noturna, devendo as horas assim prestadas receberem o mesmo tratamento legal conferido às demais horas noturnas. Neste sentido, a Súmula 60 do TST, in verbis: 

“Adicional noturno. integração no salário e prorrogação em horário diurno. (incorporada a orientação jurisprudencial nº 6 da SDI-1) Resolução 129, DJ 20.04.2005 
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974) 
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas.Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 06 - Inserida em 25.11.1996)”.

Destarte, defiro o pagamento das diferenças de adicional noturno existentes, em consideração ao trabalho empreendido após as 5h em regime de prorrogação, com o adicional de 50%, conforme previsão das normas coletivas da categoria, parcelas vencidas e vincendas, a serem apuradas na liquidação de sentença em relação a cada substituído.
Defiro, ainda, os reflexos em férias com 1/3, 13º salário e FGTS, sendo que os valores referentes ao FGTS deverão ser depositados nas contas vinculadas dos substituídos. Em relação aos substituídos que já não mais possuem contrato em vigor, há repercussão sobre o aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS (se a modalidade de rescisão foi despedida sem justa causa).
Indefiro os reflexos em adicional por tempo de serviço, porquanto se tratar de parcela paga de forma fixa. Indefiro reflexos em adicional de insalubridade, pois este é calculado sobre o salário mínimo. Indefiro, igualmente, reflexos em adicional de periculosidade, visto que este é calculado sobre o salário básico do empregado.
As parcelas vincendas ficam limitadas até o trânsito em julgado da presente decisão, oportunidade em que o reclamado deverá se adequar definitivamente ao comando judicial.
Assim, julgo parcialmente procedentes os pedidos das letras “c” e “d” da inicial, condenando a reclamada ao pagamento das diferenças de adicional noturno existentes, em consideração ao trabalho empreendido após as 5h em regime de prorrogação (até o final da jornada), com o adicional de 50% e reflexos em férias com 1/3, 13º salários e FGTS em parcelas vencidas e vincendas (para os substituídos que estão com o contrato em vigor), e em parcelas vencidas com repercussão também em aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS (para os substituídos em que a modalidade de rescisão do contrato de trabalho tenha sido despedida sem justa causa).

3. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.
O demandante requer lhe seja deferido o benefício da justiça gratuita, bem como honorários assistenciais.

Preenchidos os requisitos definidos pela Lei 1.060/50, tratando-se de pessoa jurídica sem fins lucrativos, equiparada, assim, às pessoas físicas, defere-se à parte autora o benefício da Justiça Gratuita, a fim de isentá-la do pagamento das custas e demais despesas processuais, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Com o documento da fl. 14, encontram-se preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70. Deferem-se os honorários de assistência judiciária em favor dos procuradores do Sindicato-autor, à razão de 15% incidentes sobre o total da condenação apurado em seu favor. 

5. PRERROGATIVAS DA RECLAMADA. 
Segundo o entendimento firmado no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho desta Região, a reclamada efetivamente goza, por força de comando legal, dos privilégios da isenção do pagamento de custas e da dispensa do depósito recursal.
Oportuno transcrever o entendimento esposado no acórdão proferido pela 4ª Turma do E. TST e publicado em 19.08.05, da lavra do Exmo. Ministro Barros Levenhagen, quando decidiu que: 

De fato, não obstante a qualidade de empresa pública com personalidade jurídica de direito privado, sendo esta responsável por serviço que constitui um dos monopólios da União (serviços de saúde), o Hospital de Clínicas de Porto Alegre é beneficiário da isenção das custas processuais, nos termos do art. 15 da Lei 5.604/70, porquanto a referida norma o equiparou à Fazenda Pública para fins de custas, verbis: “Art. 15. O HCPA gozará de isenção de tributos federais e de todos os favores legais atribuídos à natureza dos seus objetivos.
 
De resto, sendo o Hospital de Clínicas de Porto Alegre detentor dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, a ele se aplica o disposto no artigo 100 da Constituição Federal - segundo o qual os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judicial, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, sendo obrigatória à inclusão no orçamento de verba necessária para tal fim. Portanto, efetivamente impenhoráveis seus bens.
Sendo assim, declaro que a reclamada está dispensada do pagamento do depósito recursal e das custas e determino que a execução ocorra conforme o artigo 100 da Constituição Federal.

6. COMPENSAÇÃO 
A compensação é instituto jurídico previsto no Código Civil vigente, relacionando-se à extinção das dívidas reciprocamente exigíveis, até o limite das quantias envolvidas. Dessa forma, considerando-se que não existem débitos recíprocos no presente caso, não há que se falar em compensação.
No que tange à eventual dedução de valores, que se caracteriza pela existência de prévios pagamentos relacionados às parcelas postuladas, a questão é tratada item a item, sendo autorizada, quando cabível, inclusive sob a forma de condenação em “diferenças”.

7. DOS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO 
Remete-se o juízo acerca dos critérios de atualização aplicáveis para a fase de liquidação de sentença, eis que necessário o cotejo das regras então vigentes.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação retro, preliminarmente, rejeito as prefaciais de carência de ação, inépcia da petição inicial e coisa julgada. Acolho a prefacial de litispendência em relação ao substituído Dionísio Ferme, e extingo o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inciso V, do CPC. No mérito, julgo PROCEDENTE EM PARTE a reclamatória trabalhista ajuizada por Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul – SINDISAUDE/RS para condenar a reclamada Hospital de Clínicas de Porto Alegre a pagar, em valores a serem apurados na liquidação de sentença, observados os critérios estabelecidos na fundamentação e a prescrição pronunciada, as seguintes parcelas:
a.	diferenças de adicional noturno existentes, em consideração ao trabalho empreendido após as 5h em regime de prorrogação (até o final da jornada), com o adicional de 50% e reflexos em férias com 1/3, 13º salários e FGTS em parcelas vencidas e vincendas (para os substituídos que estão com o contrato em vigor), e em parcelas vencidas com repercussão também em aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS (para os substituídos em que a modalidade de rescisão do contrato de trabalho tenha sido despedida sem justa causa).
Os valores serão encontrados em liquidação de sentença, observados os critérios definidos na fundamentação, acrescidos de juros e de atualização monetária, na forma da lei.
Custas de R$ 2.000,00, sobre R$ 100.000,00 – dispensada a reclamada do recolhimento de custas e do depósito recursal. Pagará ainda, honorários de assistência judiciária aos procuradores da parte autora, à razão de 15% sobre o montante apurado em seu favor.
Autorizam-se os descontos previdenciários, parte do empregado, relativamente às parcelas de natureza salarial definidas na fundamentação e a retenção do imposto de renda incidente. A reclamada deverá proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive no que pertine à sua parte, comprovando nos autos no prazo de 30 dias. Não comprovado, oficie-se aos órgãos de arrecadação. 
Intimem-se as partes.
Transitada em julgado, cumpra-se.
Nada mais.

Roberto Teixeira Siegmann
Juiz do Trabalho