Reclamante: Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul
Reclamado: Hospital de Clínicas de Porto Alegre

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul ajuíza ação trabalhista contra Hospital de Clínicas de Porto Alegre em 09/09/2010, postulando a condenação deste nas verbas elencadas na petição inicial. Requer o benefício da assistência judiciária gratuita. Atribui à causa o valor de R$ 25.000,00.
A reclamada contesta o feito, arguindo, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido, litispendência, inépcia da petição inicial, irregularidade de representação processual, ausência de interesse de agir e ilegitimidade ativa. No mérito, sustenta a improcedência da ação. Invoca a prescrição legal. Requer, em caso de eventual condenação, autorização para proceder os descontos previdenciários e fiscais, bem como a compensação.
Produz-se prova documental.
Encerrada a instrução, as partes arrazoam remissivamente, resultando inexitosa a conciliação. 
É proferida a decisão das fls. 628-631 dos autos, que extinguiu o feito, sem julgamento de mérito, pelo acolhimento da prefacial de ilegitimidade ativa.
O TST reformou a sentença, reconhecimento de ilegitimidade ativa do sindicato e determinou o retorno dos autos à origem para regular processamento e julgamento do feito. 
É o relatório.  

ISTO POSTO:  
I - PRELIMINARMENTE
1 DA CARÊNCIA DE AÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL, AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR
Afasto a argüição de carência de ação. Entendo que para que se configure a carência de ação é necessário que estejam ausentes as condições da ação, isto é: estejam ausentes a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade de parte e o interesse processual. Ora, o pedido dos autos é juridicamente possível uma vez que previsto no ordenamento jurídico; as partes são legítimas já que titulares da ação e existe interesse de agir já que necessária a demanda para que haja proteção do interesse substancial.
No caso, saliento que, ainda que não tenha sido juntada a cópia de edital de convocação e de realização de assembleia para autorizar a interposição da presente ação, entendo que não há qualquer irregularidade nos autos, pois tanto a Constituição Federal como a Lei nº 8.073/90 autorizam que o sindicato autor figure como substituto processual dos integrantes da categoria profissional que representa. Tanto que a decisão do TST, transitada em julgado, reconheceu a legitimidade ativa do sindicato nesta ação. 
Demais disso, não se pode admitir que o instituto da substituição processual, que representa uma garantia ao trabalhador ao pleno exercício de seus direitos, seja inviabilizado. Entendo que o sindicato autor representa todos os empregados na empresa reclamada que integrarem sua categoria à época do fato gerador do direito pleiteado.
Rejeito. 

2 DA LITISPENDÊNCIA
A reclamada argui prefacial de litispendência, relativamente ao substituído Juarez Borges Timm.
Ainda que se considere o fato de o Sr. Juarez figurar no polo ativo da ação trabalhista ajuizada pelo sindicato na condição de substituto processual, tal fato, por si só, não é suficiente para o reconhecimento de litispendência e/ou coisa julgada.
Entendo, com fundamento no art. 104 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que as ações ajuizadas pelo Sindicato da categoria do reclamante, como substituto processual, não induzem litispendência e/ou coisa julgada para a presente ação:
 
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
 
A normatividade citada dispõe que as ações coletivas não provocam coisa julgada para as ações individuais, prevendo, tão-somente, que seus efeitos não beneficiarão o autor dessas ações, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva. Cabe acrescentar ressalva expressa quanto à dedução de eventuais valores percebidos pelo reclamante nos autos dos processos ajuizados pelo sindicato de sua categoria versando sobre as mesmas matérias desta ação.
Adoto a Súmula nº 56 deste Tribunal:
 
LITISPENDÊNCIA. AÇÃO COLETIVA E AÇÃO INDIVIDUAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. A ação proposta pelo sindicato, como substituto processual, não induz litispendência em relação à ação individual, à luz do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor.
 
Por oportuno saliento que, no caso de condenação nesta ação, eventuais valores já recebidos sob o mesmo título serão deduzidos.
Assim, rejeito a prefacial.

3 DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
A reclamada argui prefacial de inépcia da petição inicial, alegando que o sindicato não qualifica os substituídos.
Não verifico a alegada inépcia em relação aos pedidos formulados, pois a narração dos fatos afasta qualquer dificuldade, quanto ao seu entendimento, possibilitando a apreensão do efeito jurídico desejado. Inclusive, os pedidos foram devidamente contestados.
A declaração de inépcia do pedido justificar-se-ia caso o defeito de forma impedisse o exercício do contraditório, o que não ocorreu, no caso. Oportuno referir o ensinamento de Manoel Antônio Teixeira Filho, em sua obra "A Sentença no Processo do Trabalho", Ed. LTr, São Paulo, 1994, p. 271:

Os Juízes do trabalho devem ser extremamente cautelosos na aplicação deste preceito legal. Não queremos com isso dizer que não possam, em nenhuma hipótese, decretar a inépcia da inicial, e, sim, que não devem aplicar, com rigor excessivo, a norma civilista, sob pena de escoriarem o princípio da simplicidade, que informa o procedimento trabalhista.

O deferimento ou não do pedido é matéria de mérito e como tal será apreciado.
Rejeito a prefacial.

II - NO MÉRITO
1 DA PRESCRIÇÃO
Declaro prescrita a pretensão a parcelas anteriores a 09-09-2005, nos termos do artigo 7º, inciso XXIX, alínea "a", da Constituição Federal de 1988.

2 DA PRORROGAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO. DOS REFLEXOS
Postula o sindicato a condenação da reclamada no pagamento de diferenças de adicional noturno pelas horas prorrogadas além das 5h da manhã, alegando que o Hospital paga somente o referido adicional sobre as horas trabalhadas das 22h às 5h. Invoca a Súmula nº 60 do TST. Pleiteia, ainda, o pagamento dos reflexos do adicional de insalubridade, de periculosidade e dos quinquênios no adicional noturno e na hora reduzida noturna. 
O reclamado sustenta que realiza o correto adimplemento da parcela, considerando-se o disposto na CLT acerca da consideração das horas noturnas – das 22h às 5h. 
Destaco, revendo posicionamento anterior, que reconheço que a prorrogação da jornada para além das 5h é tão ou mais penosa que a prestação de trabalho no período considerado legalmente como noturno, das 22h às 5h (art. 73, § 2º, da CLT). Dessa forma, merece o mesmo tratamento conferido a este, na esteira do preceito contido no art. 73, § 5º, da CLT, bem como no item II da Súmula nº 60 do TST. O fato de o reclamante realizar jornada em horário diurno e noturno, bem como em plantões de 12h diárias, não descaracteriza o direito.
Portanto, é devido o adicional sobre as horas de prorrogação da jornada noturna e, por conseguinte, são devidas também diferenças de horas extras prestadas em prorrogação do horário noturno, decorrentes o cômputo da hora de trabalho noturna de 52 minutos e 30 segundos.
Por fim, quanto à base de cálculo do adicional noturno e da hora reduzida noturna, são devidas diferenças, pois os quinquênios são parcelas de natureza salarial, assim como o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade, devendo compor o cálculo das verbas acima referidas.
Por todo exposto, defiro o pagamento de adicional noturno incidente sobre as horas laboradas após às 5h da manhã; tudo conforme cartões-ponto e com os adicionais legais e/ou normativos (o que for mais benéfico) e integrações em repousos semanais e feriados e, pelo aumento da média remuneratória, reflexos em férias com 1/3, 13º salários e FGTS, parcelas vencidas e vincendas aos empregados que ainda mantêm vínculo com o Hospital. 
Defiro, ainda, diferenças de adicional noturno e hora reduzida noturna, considerando-se os quinquênios, o adicional de periculosidade e adicional de insalubridade em sua base de cálculo, com integrações em repousos semanais e feriados e, pelo aumento da média remuneratória, reflexos em férias com 1/3, 13º salários e FGTS, parcelas vencidas e vincendas aos empregados que ainda mantêm vínculo com o Hospital.
Aos empregados despedidos sem justa causa, defiro os reflexos das verbas acima em aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS.
Não adoto o entendimento da O.J. nº 394 da SDI-I do TST.
Deverá ser observado o entendimento manifestado na Súmula nº 264 do TST.
Autorizo o abatimento dos valores pagos sob mesma rubrica, mês a mês.
Tenho por prequestionados todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocados pelas partes nos autos.

3 DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS
O sindicato autor busca a condenação da reclamada no pagamento de diferenças de horas extras, pagas e reconhecidas, pela integração dos quinquênios, do adicional de insalubridade e de periculosidade na base de cálculo daquelas. 
Observando-se o entendimento manifestado no tópico anterior e cristalizado na Súmula nº 264 do TST, as horas extras devem ser calculadas sobre a remuneração do empregado.
Assim, defiro o pagamento de diferenças de horas extras, computando-se os quinquênios, o adicional de insalubridade e de periculosidade na base de cálculo, com integrações em repousos semanais e feriados e, pelo aumento da média remuneratória, reflexos em férias com 1/3, 13º salários e FGTS, parcelas vencidas e vincendas aos empregados que ainda mantêm vínculo com o Hospital.
Aos empregados despedidos sem justa causa, defiro os reflexos das verbas acima em aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS.
Não adoto o entendimento da O.J. nº 394 da SDI-I do TST.
Autorizo o abatimento dos valores pagos sob mesma rubrica, mês a mês.
Tenho por prequestionados todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocados pelas partes nos autos.

4 DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA 
O sindicato autor pretende a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios. 
Os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência, conforme a orientação contida no art. 5º da Instrução Normativa 27 do TST: Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência. 
Contudo, os honorários devem ser fixados em percentual entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação.
Fixo o valor dos honorários advocatícios em 15% sobre o valor bruto da condenação, conforme usualmente praticado nesta Justiça Especializada.
 
5 DA COMPENSAÇÃO 
As parcelas passíveis de compensação foram apreciadas quando de cada pedido da presente decisão.  
 
6 DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS 
Diversamente do que vinha entendendo sobre a matéria, adoto o entendimento de que são imperativos os descontos previdenciários e fiscais porque oriundos de expressa previsão legal (arts. 43 da Lei nº 8.212/91 e 46 da Lei nº 8.541/92, respectivamente), cabendo sua autorização até mesmo de ofício e independentemente de previsão no título executivo judicial, como orienta a Súmula nº 25 deste Tribunal.
Determino a incidência das retenções em questão, na forma prevista na Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-1/TST.

7 DA DISPENSA DO DEPÓSITO RECURSAL. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
A reclamada busca a dispensa de recolhimento do depósito recursal. Salienta ser responsável por serviço público essencial à sociedade (saúde), razão pela qual são impenhoráveis seus bens, serviços e rendas, nos termos do parágrafo único do art. 15 da Lei nº 5.604/70. Requer, igualmente, a concessão do benefício da justiça gratuita.
O art. 15, parágrafo único, da Lei nº 5.604/70 dispõe: 

O HCPA gozará de isenção de tributos federais e de todos os favores legais atribuídos à natureza de seus objetivos. Parágrafo único. Aplica-se ao HCPA o regime de impenhorabilidade de seus bens, serviços e rendas. 

Assim, tendo o Hospital de Clínicas os mesmos privilégios da Fazenda Pública, além da isenção das custas processuais, deve ser dispensado também do depósito recursal.
Quanto aos honorários, a assistência judiciária encontra previsão na Lei nº 5.584/70, sendo dirigida unicamente ao trabalhador, admitindo-se a sua extensão ao reclamado empregador, pessoa física, e em casos excepcionais, quando demonstrada a sua insuficiência econômica.
A Lei nº 1.060/50, também exige a declaração expressa da condição de hipossuficiência, de forma que não permita à parte demandar sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Contudo, o reclamado não se insere nas hipóteses acima elencadas.  

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, preliminarmente, REJEITO todas as prefaciais suscitadas pela reclamada. No mérito, julgo PROCEDENTE EM PARTE a ação movida por Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul contra Hospital de Clínicas de Porto Alegre para condenar a reclamada a satisfazer aos substituídos, com juros e correção monetária, como for apurado em liquidação de sentença, observado o abatimento autorizado e a prescrição pronunciada, o que segue:

a)	adicional noturno incidente sobre as horas laboradas após às 5h da manhã; tudo conforme cartões-ponto e com os adicionais legais e/ou normativos (o que for mais benéfico) e integrações em repousos semanais e feriados e, pelo aumento da média remuneratória, reflexos em férias com 1/3, 13º salários e FGTS, parcelas vencidas e vincendas aos empregados que ainda mantêm vínculo com o Hospital;
b)	diferenças de adicional noturno e hora reduzida noturna, considerando-se os quinquênios, o adicional de periculosidade e adicional de insalubridade em sua base de cálculo, com integrações em repousos semanais e feriados e, pelo aumento da média remuneratória, reflexos em férias com 1/3, 13º salários e FGTS, parcelas vencidas e vincendas aos empregados que ainda mantêm vínculo com o Hospital;
c)	diferenças de horas extras, computando-se os quinquênios, o adicional de insalubridade e de periculosidade na base de cálculo, com integrações em repousos semanais e feriados e, pelo aumento da média remuneratória, reflexos em férias com 1/3, 13º salários e FGTS, parcelas vencidas e vincendas aos empregados que ainda mantêm vínculo com o Hospital;
d)	reflexos das verbas acima em aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS aos empregados despedidos sem justa causa. 

Custas de R$ 600,00, calculadas sobre o valor de R$ 30.000,00, complementáveis ao final, pela reclamada, que é isenta do pagamento das custas e do depósito recursal. 
Honorários advocatícios em valor equivalente a 15% sobre o total bruto da condenação ao final apurado, pela reclamada. 
Ficam autorizados os descontos previdenciários e fiscais na forma da fundamentação.
Intimem-se as partes. 
CUMPRA-SE após o trânsito em julgado.
NADA MAIS.
Marcos Fagundes Salomão
Juiz do Trabalho