Aos vinte e nove de julho do ano de dois mil e cinco, às 17h05min, estando aberta audiência na 9ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, com a presença Exma Sra. Juíza do Trabalho, Maria Silvana Rotta Tedesco, são apregoadas as partes, para audiência de leitura e publicação de sentença: Sindicato dos Profissionais em Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE/RS (reclamante) e Hospital Cristo Redentor S.A. (reclamado). Ausentes partes e procuradores. 

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Profissionais em Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE/RS ajuíza reclamação trabalhista contra Hospital Cristo Redentor S.A. em 27/09/2004, postulando, na condição de substituto processual em favor dos empregados, o pagamento de adicional noturno sobre as horas trabalhadas posteriores às 5h da manhã, com reflexos nos 13º salários, férias e FGTS, tudo em parcelas vencidas e vincendas, além de juros, correção monetária e honorários assistenciais, requerendo, ainda, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.   
Em audiência, recusada a conciliação, o demandado contestou, conforme razões às fls. 32-50, argüindo, em feitio preliminar, carência de ação por ilegitimidade ativa ad causam e por inexistir nos autos comprovação da condição de associados dos substituídos. Sustenta, ainda, que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito porque nem todos os substituídos discriminados no rol apresentado trabalham em horário noturno. Invoca, também, preliminar de litispendência em relação aos substituídos relacionados na contestação. No mérito, impugna o pedido, requerendo, em síntese, a improcedência da ação e, em caso de condenação, a compensação de valores pagos a maior, além da autorização para deduzir as contribuições fiscais e previdenciárias incidentes. 
Juntaram-se documentos. 
O sindicato autor requer a desistência da ação em relação a alguns substituídos, com o que concordou a parte adversa. 
Sem outras provas, encerrou-se a instrução. As partes produziram razões finais e não houve conciliação.
É o relatório.

ISTO POSTO:

PRELIMINARMENTE
1- A prefacial de carência de ação por ilegitimidade ativa ad causam, inclusive por não comprovar o autor a condição de associados dos substituídos, é rejeitada. Atualmente prevalece o entendimento no sentido de que o sindicato tem legitimação para agir, como substituto processual, na defesa dos direitos individuais dos integrantes da categoria, associados ou não, nas ações de cumprimento e em todas as ações relativas à atividade laboral, haja vista o cancelamento da súmula 310 do TST. O fundamento repousa no art. 8º, III, da Constituição Federal, e na impossibilidade de norma infraconstitucional, seja legal, administrativa ou pretoriana, limitar a ação do ente sindical. Assim sendo, adotando-se o entendimento majoritário e atual, afirma-se que o sindicato está legitimado, pelo art. 8º, III, constitucional, a defender, amplamente, em juízo, como substituto processual, direitos individuais da categoria, como ocorre no presente caso. 

2- Ainda que tenha o autor juntado aos autos listagem de todos os empregados do reclamado, apreende-se dos termos da inicial que a pretensão é restrita àqueles que se enquadram no objeto da lide, ou seja, que laboram ou já laboraram em prorrogação de jornada noturna, o que será verificado em liquidação, na hipótese de condenação, observando-se a situação funcional de cada substituído. Assim, não há falar em extinção do processo sem julgamento do mérito em relação aos substituídos que atualmente trabalham em horário considerado diurno. 

3- A defesa suscita, ademais, prefacial de litispendência no que se refere aos substituídos relacionados às fls. 46-8 dos autos, cuja nominata se deixa de transcrever pela quantidade que representa, requerendo a extinção do feito, sem julgamento do mérito, em relação a eles. 
O autor se manifesta reconhecendo parcialmente a ocorrência de litispendência e requerendo a desistência da ação em relação aos substituídos ali nominados, exceto Magda Oliveira da Silva e Carmem Ângela dos Santos Neto. 
Em momento posterior, apresenta novo pedido de desistência, conforme petição das fls. 287-8, com relação a outros substituídos, acrescendo, ainda, Paulo Ricardo Acosta Oliveira, Eva Thereza dos Santos, Vera Terezinha de Melo e Mario Fernando Pinheiro Barcelos (ata fl. 283). 
Cumpre, assim, em face da concordância do reclamado com as desistências requeridas, extinguir o processo, sem julgamento do mérito, com relação a todos os substituídos nominados às fls. 46-48 e 287-8, exceto Magda Oliveira da Silva e Carmem Ângela dos Santos Neto, na forma do art. 267, VIII, do CPC.

MÉRITO
4- Pretende o autor pagamento de adicional noturno sobre as horas trabalhadas posteriores às 5h da manhã, com reflexos nos 13º salários, férias e FGTS, tudo em parcelas vencidas e vincendas. 
O reclamado se opõe à postulação invocando a regra do § 2o do art. 73 da CLT e afirmando que o adicional noturno está restrito ao horário noturno legalmente previsto, carecendo o pedido de previsão legal ou normativa, por não ser fruto de negociação coletiva.
Acolhe-se a tese da defesa.   
Percebe-se que a situação fática retratada nos autos não se harmoniza perfeitamente com o entendimento contido no item II da atual Súmula 60 do Colendo TST (Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT), o que não significa, pois, adotar entendimento em sentido oposto.  
No caso, a jornada de trabalho dos substituídos não foi ou não é cumprida integralmente no período noturno, configurando o chamado horário misto, pois a jornada se inicia, transcorre durante algumas horas em horário diurno normal, para depois findar a prestação de labor em horário considerado noturno, o que efetivamente descaracteriza a circunstância que tanto a lei quanto a jurisprudência objetivaram prevenir. 
Nesse diapasão, impõe-se o indeferimento do pedido de pagamento de adicional noturno sobre as horas de trabalho posteriores ao horário noturno legalmente estabelecido, bem como os reflexos vindicados. 
Tendo em vista a improcedência do pedido resta prejudicada a argüição de prescrição, formulada na contestação. 

5- Diante da insuficiência econômica declarada na inicial, a qual supre a firmada pelos próprios beneficiários, segundo OJ 304 da SDI-I do TST, bem como a credencial juntada à fl. 10, defiro o benefício da AJG requerido, com fundamento nas Leis 1060/50, 5584/70 e art. 790, § 3º, da CLT, para o fito de isentar o sindicato-autor do pagamento das despesas processuais. São indevidos, contudo, honorários assistenciais diante da ausência de sucumbência do reclamado.    

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, preliminarmente, rejeito as prefaciais de carência de ação, por ilegitimidade ativa ad causam e de extinção do processo, sem exame do mérito, em relação aos substituídos que atualmente trabalham em horário considerado diurno. Ainda, preliminarmente, julgo extinto o processo, sem julgamento do mérito, relativamente aos substituídos nominados às fls. 46-48 e 287-8, exceto Magda Oliveira da Silva e Carmem Ângela dos Santos Neto, na forma do art. 267, VIII, do Código de Processo Civil. No mérito, julgo improcedente a ação movida por SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL contra HOSPITAL CRISTO REDENTOR S/A. 

Custas de R$ 240,00, calculadas sobre o valor de R$ 12.000,00, dado à causa, pelo autor, dispensado do pagamento. 

ARQUIVEM-SE após o trânsito em julgado. Sentença publicada em audiência. Intimem-se. Ata juntada aos autos neste ato. NADA MAIS.

Maria Silvana Rotta Tedesco
Juíza do Trabalho

Marinho Roballo Caetano
Diretor de Secretaria