Reclamante: Sindicato dos Farmaceuticos no Estado do Rio Grande do Sul - SINDIFARS
Reclamada: Fundação Universitária de Cardiologia

VISTOS, ETC.

SINDICATO DOS FARMACEUTICOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - SINDIFARS ajuíza reclamatória trabalhista contra FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA em 20.03.2013, postulando a condenação da reclamada às parcelas elencadas às fls. 06-7, pelos fundamentos expendidos às fls. 02-6. Requer a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita e o pagamento de Honorários de Assistência Judiciária. Atribui à causa o valor de R$ 27.500,00.
A reclamada apresenta defesa às fls. 95-110. Em preliminar, argúi a ilegitimidade ativa do sindicato e a inépcia da inicial. No mérito contesta os pedidos da inicial.
O sindicato-autor manifesta-se acerca da defesa e documentos às fls. 127-34.
Não havendo mais provas, a fase processual da instrução é encerrada. As partes não conciliam o feito. Os autos vêm conclusos para julgamento.
É o relatório.

ISTO POSTO, passo a analisar:

EM PRELIMINAR

DA ILEGITIMIDADE ATIVA – RESTRIÇÃO DA AÇÃO AOS SUBSTITUÍDOS QUE LABORAM NO TURNO DA NOITE E QUE ESTEJAM ARROLADOS NO ROL DE SUBSTITUÍDOS NA ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. SUPRESSÃO DA SUBSTITUIÇÃO DOS EMPREGADOS QUE NÃO MAIS ATUAVAM NA RECLAMADA NA DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO
Não procede o argumento da reclamada de ilegitimidade ativa parcial do sindicato, porque a individualização dos trabalhadores somente tem pertinência na fase de cumprimento.
Indefiro.

DA INÉPCIA DA INICIAL – MULTA NORMATIVA
A reclamada diz que a pretensão no item 7 de fl. 06, relativamente à multa normativa, não possui pedido correspondente.
Para ser reconhecida a inépcia da petição inicial, exige-se a ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 295, parágrafo único do CPC: faltar-lhe pedido ou causa de pedir, não haver conclusão lógica em vista dos fatos narrados, o pedido ser juridicamente impossível ou contiver pedidos incompatíveis entre si.
Por sua vez, o processo do trabalho se orienta pelo princípio da simplicidade, não se exigindo que a inicial observe o mesmo rigor técnico do processo comum. Nos termos do art. 840, §1º da CLT, basta uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do autor ou de seu representante. 
No presente caso, a petição inicial atende a esses requisitos, não obstante esta não prime pela melhor técnica. Ademais, foi possível à reclamada, a partir dos argumentos da inicial, oferecer a defesa correspondente, restando assegurado, portanto, o contraditório e a ampla defesa, em respeito à garantia do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
Eventual inexistência do direito vindicado implica em juízo de improcedência dos pedidos formulados, que será analisado em momento próprio, e não inépcia da inicial. A matéria é afeta ao meritum causae e nessa condição será analisada. 
Cumpre, pois, afastar a prefacial. 

NO MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
A presente ação foi distribuída em 20.03.2013. Assim, por força do dispositivo do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal, pronuncio a prescrição da pretensão relativa às parcelas de cunho pecuniário vencidas e exigíveis anteriormente a data de 20.03.2008.

DO ADICIONAL NOTURNO
O sindicato-autor informa que firmou convenções coletivas de trabalho com o sindicato representativo da reclamada, nas quais restou garantido o pagamento do adicional noturno de 50% no horário compreendido entre às 22h de um dia até o fim da jornada do dia seguinte. Entretanto, alega que a reclamada descumpriu tanto as previsões coletivas quanto a previsão legal, estando inadimplente até o presente momento. Destaca que em relação ao período imprescrito não compreendido dentro do período de vigência das normas coletivas acostadas aos autos, que, no caso específico da cláusula referente ao adicional noturno é a partir de março de 2009, o mesmo direito remanesce em razão do entendimento da Súmula 60 do TST. Pretende a condenação da reclamada ao pagamento aos substituídos que laboram em prorrogação da jornada noturna, do adicional noturno (no percentual de 50% a contar de março de 2009 e de 20% no período anterior) sobre a jornada noturna prorrogada – após às 5h da manhã – em parcelas vencidas e vincendas.
A reclamada afirma que se afigura inaplicável a disposição das normas coletivas, porquanto afronta o dispositivo legal do art. 73, §§2º e 4º da CLT, que expressamente restringe o adicional noturno até às 5h da manhã. Com relação ao pedido baseado no art. 73, §5º da CLT e Súmula 60, II, do TST, diz que não se trata de mera e simples avaliação da existência de trabalho após às 5h da manhã e da aplicabilidade da Súmula 60, II, do TST. Refere que os substituídos que atuam como plantonistas à noite, laboram em plantões de 12h em sistemática peculiar de jornada compensatória comumente adotada em hospitais, no horário das 19h às 7h.
Analiso.
É certo que a prorrogação da jornada além das 5h gera a incidência do adicional sobre aquelas horas prestadas já em horário diurno, na forma do entendimento materializado na Súmula nº 60 do TST, que dá interpretação à disposição do parágrafo 5º do art. 73 da CLT. Não seria razoável entender em sentido diverso, na medida em que o maior desgaste provocado pelo trabalho prestado em horário noturno, com inversão dos períodos habituais de descanso, se mostra mais acentuado quando da prorrogação da jornada noturna, após às 5h da manhã.
Inclusive os substituídos que cumprem jornada das 19h às 7h, contemplando, integralmente, o horário noturno, fazem jus à incidência do adicional também sobre as horas prestadas durante a prorrogação do horário legalmente tipificado como noturno.
Nesse sentido, aliás, o entendimento da OJ nº 388 da SDI-1 do TST:

388. JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

O legislador, ao editar o art. 73, § 5º, da CLT, levou em consideração o desgaste do trabalhador que labora em horário noturno, já que o trabalho em tal horário sacrifica o trabalhador física e mentalmente. 
Assim, aquelas horas laboradas após às 5h, em prorrogação ao horário noturno, também são consideradas como de trabalho noturno, devendo ser remuneradas com o adicional noturno, bem como devendo ser considerada a hora reduzida noturna. Tem-se por aplicável ao caso dos autos o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula n. 60, item II, do Tribunal Superior do Trabalho, que prevê:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. (...) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

Esse é o entendimento esposado pela 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar a correta aplicação da Súmula n. 60, II, do TST, no processo RR - 118040-80.2000.5.15.0071, julgado em 17/3/2010, em que é Relator o Ministro Maurício Godinho Delgado, com decisão publicada em 30/3/2010, conforme trecho a seguir transcrito:

ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da Reclamada para excluir da condenação as diferenças de adicional noturno e hora noturna reduzida para a jornada além das 5h e seus reflexos. Verbis:

"6 - prorrogação da jornada noturna - recurso do reclamado Não se conforma o reclamado recorrente com a condenação de diferenças de hora noturna e diferença e hora reduzida quando em prorrogação da jornada noturna.

A questão seria pela interpretação do § 5º do art. 73.

Quanto à matéria, afirma o professor Valentin Carrion:

"Após o período noturno, havendo prorrogação, o regime deste é o das horas diurnas; o art. 73, § 5º, diz que às prorrogações se aplica este "capítulo", que é genérico, e não esta "seção", específica apenas para o noturno." Nesta turma existe entendimento de alguns juízes no sentido de que se a jornada for integralmente das 22h às 5h, tal interpretação deve comportar a prorrogação. Mesmo este entendimento, subjetivamente, não se comunga, sob pena de desvirtuar-se o instituto.

Mas, na verdade, nem isso ocorria no presente processo.

O terceiro turno era das 16h às 24h e o primeiro das 24h às 8h. Portanto, não pode se ter como noturna a jornada das 5h às 8h (e suas prorrogações) do primeiro turno, razão pela qual são excluída ambas as condenação decorrente - diferença de adicional noturna e hora noturna reduzida." (fls. 130-131) No recurso de revista, o Reclamante sustenta que "a prorrogação da jornada após às 5:00 horas é considerada noturna". Aponta violação do art. 73, § 5º, da CLT e contrariedade à OJ 06 da SBDI-1/TST (atual Súmula 60/II do TST).

Com razão o Reclamante.

Há de se considerar que o trabalho noturno provoca no indivíduo agressão física e psicológica, por supor o máximo de dedicação de suas forças físicas e mentais em período em que o ambiente físico externo induz ao repouso. Somado a isso, ele também tende a agredir, com substantiva intensidade, a inserção pessoal, familiar e social do indivíduo nas micro e macrocomunidades em que convive, tornando especialmente penosa para o obreiro a transferência de energia que procede em benefício do empregador.

Por essas razões, o Direito do Trabalho sempre tendeu a conferir tratamento diferenciado ao trabalho noturno, seja através de restrições à sua prática (de que é exemplo a vedação a labor noturno de menores de 18 anos), seja através de favorecimento compensatório no cálculo da jornada noturna (redução ficta) e no cálculo da remuneração devida àquele que labora à noite (pagamento do adicional noturno).

Se assim o é para aqueles que cumprem jornada noturna normal, com muito mais razão há de sê-lo para aqueles que a prorrogam, porque o elastecimento do trabalho noturno sacrifica ainda mais o empregado.

Em suma: se o labor de 22h às 05h é remunerado com um adicional, considerando-se as consequências maléficas do trabalho nesse horário, com mais razão a prorrogação dessa jornada, após a labuta por toda a noite, deve ser quitada de forma majorada.

E o fato de o Reclamante iniciar o labor às 00:00h não afasta a incidência da Súmula 60/II/TST, porquanto a essência da norma jurídica à qual ela remete (art. 73, § 5º, da CLT) é o cumprimento da jornada integral (ou quase integral) no horário noturno, caso típico do trabalho prestado pelo obreiro, sobretudo se considerado o reconhecimento do direito ao cumprimento da jornada de seis horas.

De plena incidência, portanto, o disposto na Súmula 60/II do TST (acréscimo do adicional quanto ás horas prorrogadas), que resta contrariada nessa hipótese, já que o obreiro cumpria quase integralmente sua jornada em horário noturno.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso por contrariedade à Súmula 60/II do TST. (grifo nosso)

No que se refere à alegação da defesa, no sentido de inaplicabilidade das normas coletivas, porquanto afrontariam o dispositivo legal do art. 73, §§2º e 4º da CLT, que expressamente restringe o adicional noturno até às 5h da manhã, não merece prosperar. 
O Estado legislador dita um mínimo de regras a serem observadas nas relações de emprego. Não podem as partes, ou qualquer outro ato normativo inferior, estabelecer regras trabalhistas abaixo do mínimo fixado pela norma superior. Porém, a norma inferior pode, perfeitamente garantir mais direitos ao trabalhador, do que aquele fixado pelo norma superior, como mínimo a ser observado. Desse modo, pode-se afirmar que, no Direito do Trabalho, a norma hierarquicamente superior será sempre aquela mais favorável ao trabalhador.
Assim, impõe-se condenar a ré ao pagamento de diferenças de adicional noturno (no percentual de 50% no período de vigência das normas coletivas juntadas aos autos e de 20% no período anterior) referente ao labor em prorrogação da jornada noturna, ou seja, a partir da 5h00min, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com 1/3, FGTS, horas extras, repousos semanais remunerados e feriados, e, nos casos em que sejam devidos, em aviso-prévio e multa de 40%.
Não há falar em reflexos em adicional por tempo de serviço, porquanto este incide sobre o salário base (p.ex.cl. 8, fl. 19).
Registro que para fins de liquidação, deverão ser excluídos do cálculo os períodos de faltas não justificadas, de benefícios previdenciários e demais afastamentos.

DA MULTA NORMATIVA
As normas coletivas acostadas aos autos prevêem que, em caso de descumprimento de cláusulas que contenham obrigações de fazer, será devida ao trabalhador multa normativa equivalente a 2,5% do salário base por empregado atingido (p. ex. cláusula 58, fl. 29).
O não pagamento do adicional noturno sobre a jornada prorrogada caracteriza descumprimento de disposição normativa contendo obrigação de pagar, motivo pelo qual não é devido o pagamento da multa postulada.
Indefiro.

DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, segundo a Lei 1.060/50, depende da alegação de pobreza na petição inicial, bem como se estende somente a pessoas físicas. O reclamante é uma pessoa jurídica. Assim sendo, incabível o benefício da assistência judiciária gratuita para fins de isenção de custas e emolumentos, ainda que esteja o autor atuando como substituto processual, pois não perde sua condição de pessoa jurídica por este fato.
Revendo posicionamento anteriormente adotado, e por razões de política judiciária, concluo cabível a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios nas ações em que o sindicato da categoria profissional atue como substituto processual, adotando como razões de decidir o item III da Súmula 219 do TST, recentemente inserido pela Resolução nº 174/2011:

Súmula 219 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO
(...)
III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

Por conseguinte, considerando a singeleza da matéria objeto da condenação e o número de substituídos, condeno a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor bruto da condenação.

DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS 
Deverá a reclamada recolher as contribuições previdenciárias e fiscais devidas sobre as parcelas desta condenação sujeitas à incidência, em 48 horas, juntando comprovação nos autos, na forma do artigo 43 da Lei 8.212/91, com a nova redação dada pela Lei n. 8.620/93 e Lei n. 11.941/09.
A reclamada deverá, ainda, prestar as informações a que se refere o art. 32, inc. IV, da Lei n. 8.212/91, por meio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP).
Consigna-se de forma expressa, em atendimento ao disposto no § 3º, do artigo 832, da CLT, acrescido pela Lei 10.035/00, que as parcelas deferidas na presente ação, em face de seu caráter remuneratório, estão sujeitas à incidência da contribuição previdenciária, à exceção das férias com 1/3 e do FGTS com 40%, deferidos a título de reflexos.
Autorizo a dedução do percentual devido pelos substituídos, bem como a retenção do imposto de renda incidente, na forma da Lei 8.541/92, art. 46, tudo de acordo com a Súmula n. 368, verbetes II e III, do TST.
Esclarece-se, por fim, que em fase de liquidação quantificar-se-á de forma individualizada a cota de responsabilidade atribuível a cada uma das partes, observadas as disposições da legislação vigente. 

DA ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL
A reclamada sustenta ser entidade com fins filantrópicos, estando isenta do pagamento da contribuição previdenciária cota patronal. 
A análise dos requisitos para isenção de recolhimento da cota patronal da contribuição previdenciária pretendida pela ré deve ser realizada na fase de execução, por ocasião do pagamento das contribuições previdenciárias, pois este é o momento oportuno para aferição dos requisitos estabelecidos no art. 29 da Lei n. 12.101/09, verificando se a ré está ou não isenta de recolher a cota patronal na época.

ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação supra, em preliminar, afasto as prefaciais arguidas; e, no mérito, julgo PROCEDENTE EM PARTE a ação movida por Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul - SINDIFARS contra Fundação Universitária de Cardiologia, para condenar a reclamada a satisfazer aos substituídos, com juros e correção monetária na forma da legislação vigente e autorizadas as deduções previdenciárias e fiscais na forma das leis que regulam as matérias, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, observado o período da efetiva prestação laboral, bem como o marco prescricional fixado em 20.03.2008, a seguinte parcela:  

a) diferenças de adicional noturno (no percentual de 50% no período de vigência das normas coletivas juntadas aos autos e de 20% no período anterior) referente ao labor em prorrogação da jornada noturna, ou seja, a partir da 5h00min, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com 1/3, FGTS, horas extras, repousos semanais remunerados e feriados, e, nos casos em que sejam devidos, em aviso-prévio e multa de 40%.

Custas de R$ 600,00, com base no valor arbitrado, para todos os efeitos, à condenação de R$ 30.000,00, pela reclamada, que deverá satisfazer, ainda, os honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor bruto da condenação. Registre-se. Publique-se. Intimem-se as partes. CUMPRA-SE após o trânsito em julgado. Fluído o prazo para comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias, sem resposta, execute-se a reclamada, e fiscais, oficie-se a Receita Federal. NADA MAIS.

ENY ONDINA COSTA DA SILVA
Juíza do Trabalho