Natureza: Reclamatória-Ordinário
Origem: 8ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Reclamante: Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul – Sindisaúde-RS
Reclamado: Hospital Cristo Redentor S.A

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul – Sindisaúde-RS ajuíza ação trabalhista em face de Hospital Cristo Redentor S.A, em 21.10.2011, postulando o reconhecimento da legitimação do sindicato autor para a substituição processual de todos os empregados do reclamado que exercem suas atividades na emergência do hospital e pertencem à sua categoria profissional, independentemente de serem associados ou de figurarem no rol de substituídos. Sucessivamente, requer o reconhecimento da sua legitimidade ativa para defesa dos interesses dos substituídos arrolados, associados ou não ao sindicato autor. Pretende, também, a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade, com repercussões em 13ºs salários, férias com 1/3, horas extras e FGTS, em parcelas vencidas em vincendas. No caso dos empregados despedidos, reclama repercussões do adicional de periculosidade inclusive no aviso prévio e na indenização de 40% sobre o FGTS. Requer, ainda: o pagamento de juros e correção monetária; a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, com o pagamento dos respectivos honorários assistenciais.
O hospital reclamado contesta a ação, reputando-a improcedente.
É produzida prova documental e pericial técnica.
Encerradas instrução e audiência, rejeitadas as propostas conciliatórias, e sendo as razões finais remissivas, foi determinado pelo Juiz que os autos viessem conclusos para publicação de sentença em Secretaria, no dia vinte e oito de setembro de dois mil e doze, às 18h.
É o relatório.

PRELIMINARES

Da Ilegitimidade Ativa – Do Rol de Substituídos

A Jurisprudência tem reconhecido a legitimidade ativa extraordinária dos Sindicatos para reclamar em juízo os direitos coletivos e os individuais homogêneos, em nome da categoria profissional que representam. Tal legitimidade é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos direitos reconhecidos em juízo aos trabalhadores. O fundamento está no artigo 8º, III, da Constituição Federal.
No caso dos autos, ao contrário da tese do réu na preliminar do item 2.5 (fls. 31/32), há homogeneidade no direito vindicado, dado o seu fundamento comum, qual seja, o suposto descumprimento do dever legal do empregador de remunerar com o adicional previsto em lei a atividade exercida em condições perigosas. Não se pode deixar de reconhecer a função institucional do Sindicato como órgão de defesa dos direitos e interesses individuais ou coletivos da categoria (Constituição Federal, art. 8º, inciso III), que o legitima processualmente para representar ou substituir os titulares do direito subjetivo, sempre que fundado este em interesses comuns a uma dada coletividade. Rejeito a preliminar 2.5, portanto.
Ainda, este juízo não ignora o fato de que o artigo 8º, III, da Constituição Federal, ao estabelecer a representação da categoria profissional pelo Sindicato, não impôs qualquer restrição, sendo a jurisprudência predominante no sentido de conferir ampla legitimidade aos sindicatos para representarem todos os integrantes das respectivas categorias profissionais, associados e arrolados nos autos ou não. Aliás, o TST sinalizou entendimento no mesmo sentido ao cancelar a sua Súmula 310.
Todavia, pontualmente no caso em tela, o pedido da letra “a” resta prejudicado em virtude da decisão em audiência de limitação do rol de substituídos (fl. 20), sendo acolhida pelo juízo a listagem de trabalhadores posta nas fls. 525/528, nos termos da decisão da fl. 529. Registro ser inócuo o protesto lançado pelo sindicato-autor à fl. 593 em relação à decisão da fl. 529, porquanto o autor deveria ter manifestado a sua insurgência ainda em audiência, diante da clara estipulação do juízo para limitação do rol de substituídos.    
Nesta linha, concluo que a substituição processual nos presentes autos é restrita aos trabalhadores arrolados nas fls. 525/528, excluídos desta lista os que requereram a desistência da causa, bem como os que a requererem até o trânsito em julgado da presente decisão. Determino, ainda, a exclusão das substituídas Denise D’Avila Filippin, Simone Alves da Silva e Maria da Glória, as quais, enquanto enfermeiras, devem ser representadas por sindicato próprio. Deverão ser excluídas do rol, também, Maria Antonieta e Simone Lenhoardt, porquanto não há prova da sua prestação de serviços na emergência do hospital reclamado, o que é pontualmente negado pela defesa. Por fim, a substituição relativamente a Elci Terezinha Olbermann e Cláudia Andrades Santos Simoni deverá limitar-se ao período em que estas substituídas laboraram no setor de emergência do hospital, conforme a prova produzida nos autos à fl. 539.

Da Coisa Julgada – Da Litispendência – Da Exclusão dos Substituídos que Possuem Ação Individual com Idêntico Pedido e Causa de Pedir

Ressalvado entendimento pessoal, acompanho o entendimento que vem sendo consolidado no TRT da 4ª Região, bem como a atual tendência jurisprudencial do TST de aplicar às ações coletivas a disciplina do CDC. Com base no artigo 104 da Lei 8.078/90, concluo que resta excluída a possibilidade de litispendência entre as ações individuais porventura propostas pelos substituídos e a presente ação coletiva, sem prejuízo da dedução de parcelas comprovadamente recebidas em demandas individuais na fase de liquidação.

MÉRITO

Do Adicional de Periculosidade

Realizada a inspeção pericial, o perito concluiu que as atividades desempenhadas pelos substituídos no reclamado não são perigosas (fl. 636). Basicamente, a suposta eventualidade na utilização do aparelho móvel de raio-X e a ausência de respaldo normativo para a classificação da atividade como perigosa embasaram o parecer do expert.
Inicialmente, respeitando o parecer do perito, registro que a estatística lançada à fl. 632 é desprovida de razoabilidade. É do conhecimento deste magistrado que o hospital reclamado integra o Grupo Hospitalar Conceição, sendo especializado no atendimento de politraumas. Quer pela notória frequente lotação dos hospitais, quer pela conclusão lógica de que manejar pacientes politraumatizados nem sempre é tarefa simples, não é razoável supor que o setor de radiologia suprisse praticamente toda a demanda de realização de exames de raio-X do hospital, sendo o raio-X móvel utilizado apenas em 1,15 pacientes ao dia, como aponta o perito técnico.
O Hospital Cristo Redentor, em sede de atendimentos a contundidos, feridos, fraturados, queimados e violentados fisicamente por quaisquer meios, está para a zona norte de Porto Alegre assim como o Hospital de Pronto Socorro está para o bairro Centro e imediações da mesma cidade, sendo estes os dois únicos hospitais públicos com ênfase neste tipo de atendimento. O tratamento dos indivíduos encaminhados a estas instituições sempre deve considerar o menor risco e desconforto para o paciente, até mesmo para evitar o agravamento das lesões que já o acometem. E a utilização de aparelhos móveis de raio-X constitui importante ferramenta neste processo. Nesta linha, não é plausível concluir que seja eventual a exposição à radiação ionizante dos trabalhadores da emergência do hospital demandado.
Melhor sorte não assiste ao perito no que tange aos aspectos jurídicos. A Portaria n. 3.393/87 do MTE estabelece que a exposição a radiações ionizantes gera periculosidade, definindo as atividades e áreas de risco, a partir do princípio de que qualquer exposição do trabalhador a radiações é potencialmente prejudicial à saúde, porquanto o atual estágio de evolução da tecnologia nuclear não permite evitar o risco potencial oriundo dessas atividades. Anoto que a referida norma equipara as radiações ionizantes, no que tange ao risco de exposição acidental, aos inflamáveis e explosivos arrolados pelo artigo 193 da CLT.
Outrossim, o TST fixou a sua jurisprudência na OJ 345 da SDI-1, à qual se filia este magistrado:

OJ-SDI1-345 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO (DJ 22.06.2005) 
A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, ―caput, e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade. 

Afasto, portanto, o laudo pericial técnico para deferir aos empregados substituídos que laboram na emergência do hospital demandado o adicional de periculosidade, com repercussões em 13ºs salários, férias com 1/3, horas extras e FGTS, em parcelas vencidas e vincendas. Para os empregados dispensados imotivadamente, também são devidos os reflexos em aviso prévio indenizado e na indenização de 40% do FGTS.
Sucumbente na pretensão objeto da perícia, a teor do artigo 790-B, da CLT, ao reclamado incumbe o pagamento dos honorários periciais, ora fixados em R$ 3.000,00.

Da Justiça Gratuita – Dos Honorários Advocatícios 

O sindicato que atua na condição de substituto processual não faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita ou da justiça gratuita, por não ser evidenciada a sua própria miserabilidade jurídica. E, em que pese os termos do pedido, não há como considerar que o benefício reverta em proveito dos substituídos, porque o sindicato, enquanto substituto processual, atua em nome próprio. Indefiro o benefício em comento, por conseguinte.
É sabido que no processo do trabalho os honorários assistenciais apenas são devidos quando a parte faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita. Todavia, o TST tem fixado o entendimento de que, a partir do cancelamento da sua Súmula 310, são devidos os honorários advocatícios ao sindicato-autor substituto processual, sem a exigência de comprovação dos requisitos do artigo 14 da Lei n.º 5.584/70, no processo de conhecimento, porque essa exigência é incompatível com a substituição processual ampla acolhida pela jurisprudência, além de haver possível comprometimento de eficácia da própria substituição processual.
Considerando a sucumbência da reclamada e o entendimento expresso no item III, da Súmula 219 do TST, condeno o hospital demandado no pagamento de honorários advocatícios na razão de 15% sobre o valor bruto da condenação. 

Dos Juros e Correção Monetária

Por se tratar de matéria que não diz respeito ao processo de conhecimento, relega-se à fase de liquidação a fixação dos critérios pertinentes.

Das Contribuições Previdenciárias e Fiscais

Deve o reclamado recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas deferidas na presente que integram o salário-de-contribuição, nos termos do art. 214 do Decreto 3.048/99.
Em atenção ao artigo 832, § 3º, da CLT, declara-se o caráter indenizatório dos reflexos em férias indenizadas acrescidas de 1/3 e em FGTS com 40%. As demais possuem natureza salarial.
Autorizo a dedução do percentual devido pelos substituídos, bem como a retenção do imposto de renda incidente, na forma da legislação em vigor no momento do pagamento.
O reclamado deverá comprovar nos autos o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, em 30 (trinta) dias.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, afasto as preliminares arguidas. No que tange ao rol de substituídos, mantenho a decisão da fl. 529 no que tange à adoção da listagem de trabalhadores posta nas fls. 525/528, excluídos desta lista os que requereram a desistência da causa, bem como os que a requererem até o trânsito em julgado da presente decisão; as substituídas Denise D’Avila Filippin, Simone Alves da Silva e Maria da Glória, Maria Antonieta e Simone Lenhoardt. Ainda, determino a limitação da substituição relativamente a Elci Terezinha Olbermann e Cláudia Andrades Santos Simoni ao período em que estas substituídas laboraram no setor de emergência do hospital reclamado. No mérito, julgo PROCEDENTE a ação movida por Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul contra Hospital Cristo Redentor S.A para, autorizados os descontos previdenciários e fiscais, condenar o reclamado a pagar aos empregados substituídos que laboram na emergência do hospital demandado o adicional de periculosidade, com repercussões em 13ºs salários, férias com 1/3, horas extras e FGTS, em parcelas vencidas e vincendas, sendo devido para os empregados dispensados imotivadamente também os reflexos em aviso prévio indenizado e na indenização de 40% do FGTS.

Custas de R$ 200,00, calculadas sobre o valor atribuído à condenação, de R$ 10000,00, pelo reclamado, que arcará, ainda, com os honorários periciais, no importe de R$ 3.000,00, e com os honorários advocatícios, na razão de 15% sobre o valor bruto da condenação.

O reclamado deverá comprovar nos autos o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, em 30 (trinta) dias.

CIENTES as partes.  INTIME-SE o perito.
CUMPRA-SE após o trânsito em julgado.
NADA MAIS.

Rodrigo de Almeida Tonon
Juiz do Trabalho Substituto