Processo: 0000441-89.2012.5.04.0012 
Natureza: Ação Trabalhista - Rito Ordinário
Origem: 12ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Autor: SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TECNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAUDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAUDE/RS
Réu: RIO GRANDE EMERGENCIAS MEDICAS LTDA.

VISTOS, ETC.

SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TECNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAUDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAUDE/RS, devidamente qualificado, ajuíza, em 13/04/2012, ação trabalhista contra RIO GRANDE EMERGENCIAS MEDICAS LTDA., também qualificado na petição inicial.
Após exposição fática, o sindicato autor postula o pagamento de horas extras, pela nulidade do regime compensatório no sistema banco de horas com reflexos em demais parcelas vencidas e vincendas, bem como indenização por assédio moral, para os substituídos. Requer a concessão da assistência judiciária gratuita e o pagamento de honorários assistenciais, bem como a antecipação dos efeitos da tutela em liminar. 
Dá à causa o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
O reclamado se defende em peça escrita, fls. 48-58, em que argui a ilegitimidade processual do sindicato autor para demandar na qualidade de substituto processual, coisa julgada e litispendência. No mérito, invoca a prescrição e contesta articuladamente os pedidos da inicial, pugnando, em síntese, pela improcedência da ação.
O Sindicato-autor, apresenta manifestação quanto à defesa nas fls. 985-1003.
É produzida prova documental e pericial contábil.
Sem mais provas, é encerrada a instrução. 
As propostas conciliatórias, oportunamente formuladas, restaram inexitosas. 
Vêm os autos conclusos para decisão.
É o relatório. 

ISSO POSTO: 

PRELIMINARMENTE 

1.	DA LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA.
Pretende, a parte ré, o reconhecimento de litispendência e coisa julgada par aqueles empregados que já ingressaram com reclamatória trabalhista, com acordos abrangendo quitação total do contrato e também aquelas demandas que estão em tramitação.
Desde logo, necessário inferir que, nos termos do artigo 301, §1º, do CPC, “Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”, sendo “Uma ação idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”, assim como disposto no § 2º da mesma norma.
No presente caso, além da reclamada não trazer juntamente com a defesa a cópia das ações que entende idênticas, não se faria presente a identidade de partes, pois o Sindicato está atuando no polo ativo como substituto processual, o que por si só afasta a alegação de coisa julgada e de litispendência, com ações individuais. 
Ainda que tal condição fosse superada, analisando cada substituído, aqueles documentos apresentados juntamente com a petição das fls. 1103 e seguintes não abrangem a identidade de pedidos e de causa de pedir, o que também descaracteriza a existência da alegada coisa julgada.
Também impõe-se referir que a presente demanda hipótese de substituição processual e não de ação plúrima. Significa dizer que a análise se restringe ao direito violado, e, enquadrando-se os substituídos nestas condições, serão aptos a habilitar-se em eventual liquidação, momento em que deverá ser analisado, isoladamente, eventuais deduções, compensações e desistências.
Diante de tais elemento, rejeito a arguição de litispendência e coisa julgada.

2.	DA ILEGITIMIDADE ATIVA 
O art. 8º da constituição garante a defesa, pelo sindicato, dos direitos e interesses individuais homogêneos da categoria, o que se verifica no caso dos autos, pois o sindicato reclamante busca defender o interesse coletivo de todos os empregados do reclamado, submetidos ao regime compensatório de jornada no sistema banco de horas. 
O art. 81, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe que interesses ou direitos individuais homogêneos, são aqueles "decorrentes de origem comum".
Diversamente do alegado pelo reclamado, na hipótese dos autos, o  direito é buscado para um fim comum, de origem comum e afeta um número determinado de pessoas. Embora possa afetar cada um dos substituídos de forma diversa, possui a mesma origem, sendo, portanto, considerado como direito individual homogêneo.
Destarte, o sindicato está autorizado constitucionalmente a pleitear direito alheio em nome próprio, na condição de substituto processual, possuindo legitimidade para a causa em relação aos integrantes de sua categoria profissional.
Não há falar, portanto, em ilegitimidade processual ou qualquer outra irregularidade, seja autorização assemblear, o que é desnecessário, salvo se houvesse tal requisito nos estatutos, o que não restou comprovado, seja pelo rol de substituídos, ante a ampla representação conferida constitucionalmente aos Sindicatos.
Rejeito.

MÉRITO 

1.	DA PRESCRIÇÃO  
Pronuncio a prescrição total e quinquenal, prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, restando fulminadas as parcelas postuladas cuja exigibilidade tenha se dado em período anterior a 13.04.2007, ou seja, há mais de cinco anos, para os contratos em curso e dentro do prazo bienal na data do ajuizamento da ação e total para os contratos encerrados antes de 13/04/2010, contados do ajuizamento da presente ação, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula nº 308, I, do Tribunal Superior do Trabalho. 

2.	DO BANCO DE HORAS. REGULARIDADE DA ADOÇÃO. 
O sindicato-autor, conforme termos da petição inicial, alega que o sistema de “banco de horas” adotado pela reclamante é irregular, visto que não autorizado por meio de negociação coletiva. Postula a declaração de nulidade do sistema compensatório adotado na forma do “banco de horas” e a condenação da reclamada no pagamento das horas extras cumpridas pelos substituídos, integrantes da categoria e empregados do reclamado, relativamente a excedente da jornada contratual diária, com reflexos em demais parcelas vencidas e vincendas. Itens “d” e “e”. Também pretende a antecipação dos efeitos da tutela, com a imediata suspensão da adoção do sistema do “banco de horas”.
A reclamada defende-se, fl. 53, aduzindo que cumpriu as exigências contidas nas normas coletivas da categoria, bem como a existência de autorização expressa nos contratos individuais de trabalho de cada substituído.
Esclareço que, em face do princípio da demanda, o pedido será analisado à luz da causa de pedir: regularidade do sistema banco de horas, frente à falta de autorização normativa. Portanto, as questões posteriormente levantadas pelas partes são irrelevantes ao deslinde da lide, face ao caráter inovatório.
A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XIII, disciplinou a duração normal do trabalho em oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultando a compensação de horários, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. O artigo 59 da CLT, por sua vez, permite a compensação de horários, desde que não seja ultrapassado o limite máximo diário de dez horas de trabalho, prevendo em seu parágrafo segundo, a chamada sistemática do “banco de horas”.
Art. 59§2º, da CLT: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.
A respeito da matéria, importante destacar os ensinamentos da Professora Carmen Camino, que também tece considerações acerca da adoção deste sistema de flexibilização: À luz da nova redação do art. 59, § 2º, da CLT (Lei 9.601/98), a exemplo do disposto no art. 7º, inciso XIII, da CF/88, a compensação de jornada exige 'acordo ou convenção coletiva de trabalho'. Ademais, ainda que a alteração do dispositivo consolidado tenha emergido através de norma heterotópica, no texto da Lei 9.601/98, não é de se desprezar o fato de ter, a referida lei, prestigiado, ostensivamente, a negociação coletiva. Ademais, a instituição do 'banco de horas' consagra notória flexibilização do instituto da jornada de trabalho, sendo curial que tal espécie de avença somente se estabeleça mediante negociação coletiva, quando a desigualdade hierárquica, presente ostensivamente nas relações individuais de trabalho, é compensada com a capacidade de negociação dos sindicatos. (in Direito Individual do Trabalho, Ed. Síntese, p. 207).
Neste caso, imprescindível a autorização através de norma coletiva, as quais vieram aos autos, fls. 965 e seguintes, sendo que a sistemática do banco de horas encontra-se expressamente prevista na cláusula 38, a partir de abril/2007 e cláusula 38-B, a partir de abril/2009. Portanto, contrariamente à tese do Sindicato-autor.
Transcrevo a cláusula 38ª, fl. 968/verso, vigente de 01/04/2007 a 01/04/2009: O empregador poderá adotar um regime de compensação horária mediante concordância do empregado por escrito. Neste caso, o acréscimo na jornada diária visará compensar a inatividade ou redução horária nos sábados ou em outros dias da semana, e o total de horas trabalhadas na semana não poderá exceder [...] parágrafo segundo – As horas trabalhadas que excederem ao limite da jornada semanal contratada poderão ser compensadas dentro do prazo de 6 (seis) meses, a contar da data correspondente ao encerramento do ponto do mês em que ocorreu a referida jornada extraordinária. [...]
No instrumento normativo subsequente, com vigência de 01/04/2009 a 01/04/2011, a regra foi repetida, fl. 979, sendo apenas transformada em cláusula ao invés de mero parágrafo e redução do prazo para a compensação.
Ainda, embora não tenha vindo aos autos as normas coletivas vigentes a partir de 01/04/2011 a 01/04/2013, em consulta ao site oficial do SINDIHOSPA, , constato que a cláusula foi renovada, 45ª, apenas com redução do prazo de compensação para 3 (três) meses.
Ressalto que as demais condições, como a concordância do empregado, também foram observadas, conforme perícia contábil realizada, fls. 1084 e seguintes.
Também ressalto, para que não passe in albis, que as horas extraordinárias realizadas além da jornada compensatória, por si só, não atraem a invalidade do banco de horas, mas resultam no direito ao pagamento do período como jornada extraordinária. 
Portanto, tendo em vista que as normas coletivas preveem a sistemática do banco de horas, dentro do prazo de vigência correspondente, também considerando-se o encerramento da instrução, fl. 1363, visto que, normalmente, os instrumentos são firmados em dezembro de cada ano, não há falar em horas extras decorrentes da nulidade do regime compensatório o qual reputo válido, restando também improcedente os reflexos postulados e o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. 
Ainda, improcede o pedido de assédio moral, item “V”, fl. 04/verso, visto que a causa de pedir tem por base a ilegalidade e irregularidade do sistema do “banco de horas”, o que não restou caracterizado.
Indefiro

           3. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA 
 Não se trata da situação preconizada pela Lei 5.584/70, para a concessão de assistência judiciária gratuita, tampouco daquela prevista no art. 790, § 3º, da CLT.
Assim, indefiro o benefício da assistência judiciária gratuita. Também não há falar em justiça gratuita, por não preenchidos os pressupostos do art. 790, §3º, da CLT. 

Ante o exposto, PRELIMINARMENTE, afasto as arguições de litispendência, coisa julgada e de ilegitimidade ativa do sindicato para atuar como substituto processual. NO MÉRITO, nos termos da fundamentação, julgo IMPROCEDENTE a reclamação trabalhista ajuizada pelo SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TECNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAUDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAUDE/RS, em face de RIO GRANDE EMERGENCIAS MEDICAS LTDA. 
Custas, pelo Sindicato-autor, no valor de R$ 600,00, calculadas sobre o valor atribuído à causa, de R$ 30.000,00, devendo também arcar com os honorários periciais ora arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais).
ARQUIVE-SE após o trânsito em julgado, pagas as custas e honorários.
Intimem-se as partes.
Nada mais. 

Jefferson Luiz Gaya de Goes
Juiz do Trabalho