Autor: Paulo Rodrigo Padilha de La Veiga
Rés: Jumpy Ltda. e Foz de Uruguaiana S.A.

VISTOS, ETC.

Paulo Rodrigo Padilha de La Veiga ajuíza ação trabalhista contra Jumpy Ltda. e Foz de Uruguaiana S.A. em 05/08/2013, postulando a condenação das reclamadas, a segunda de forma solidária/subsidiária, ao pagamento de diferenças de horas extras com reflexos, multa de 40% do FGTS, diferenças pelo grau máximo do adicional de insalubridade, vales-transportes e dano moral. Ainda, requer a assistência judiciária gratuita e a fixação de honorários advocatícios. Atribui à causa o valor de R$35.000,00. 
Em face da ausência injustificada da primeira reclamada, que não produz defesa, é declarada a sua revelia, presumindo-se verdadeiros os fatos relatados na petição inicial.
Por sua vez, a segunda ré apresenta contestação escrita, pela qual, argúi a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, ao argumento de ser dona da obra, pretende, em síntese, a improcedência dos pedidos. 
É realizada perícia técnica e são juntados documentos. 
É produzida prova oral, com depoimentos do reclamante, da preposta e de testemunhas. Sem mais provas, a instrução processual é encerrada. 
As razões finais são remissivas. As propostas conciliatórias restam rejeitadas. É o relatório.

ISTO POSTO:

PRELIMINARMENTE

Carência da ação
São condições da ação a legitimidade ad causam, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual.
A demanda atende ao binômio necessidade-utilidade (interesse de agir); há pertinência subjetiva na lide, podendo, em tese, diante da alegação de que era tomadora da mão-de-obra, ser reconhecida a responsabilidade passiva da segunda ré (legitimidade passiva ad causam); e inexiste óbice legal aos pedidos imediatos formulados na inicial, que são típicos da relação de emprego (possibilidade jurídica do pedido).
Haverá impossibilidade jurídica do pedido quando se invocar pretensão não-admitida ou vedada pelo direito objetivo, em abstrato, de modo a impedir que o órgão jurisdicional aprecie a relação litigiosa apresentada. Não é o caso dos autos. 
Ademais, sendo indicado na petição inicial como devedora da relação jurídico-material, este fato basta, por si só, para legitimar a segunda reclamada a figurar no polo passivo da demanda, ainda que a relação de emprego tenha se dado, incontroversamente, direta e exclusivamente com a primeira ré. 
Desse modo, por presentes as condições da ação e por envolver o reconhecimento de responsabilidade, rejeito a preliminar, sendo forçoso o exame do mérito. 

MÉRITO

Horas extras. Repousos.
Sob a alegação que trabalhava das 7h às 12h e das 13h30min às 21h, de segunda a segunda, sem folga, pretende o reclamante horas extras com 50% e 100%.
Os controles juntados fazem prova da jornada inicial de 7h e do intervalo de 1h30min, das 12h às 13h30min. Contudo, no que se refere ao fim do expediente, a prova oral é conclusiva quanto à nulidade dos registros.
Confirmando o depoimento do autor, a testemunha Sergio Baltazar Brites Rios, única ouvida com conhecimento dos fatos, relata que “o apontador fazia com que assinassem o livro-ponto às 18h; o controle era preenchido pelo próprio apontador, inclusive horário de saída era apontado por este, independentemente da efetiva jornada”. Tal fato é corroborado pela análise dos livros-ponto que registram jornada até 16h45min, 17h50min, 18h45min, 19h50min, como, por exemplo, na fl. 100, enquanto a testemunha é categoria ao afirmar que “o reclamante encerrava a jornada, no mínimo, às 21h” (fl. 160).
Também em relação aos sábados, cujos controles apontam poucos trabalhados, a testemunha declara que “trabalharam em todos os sábados da contratualidade”, embora o autor tenha confessado o labor apenas em dois ou três por mês, até as 18h.
Todavia, pela confissão real de que não trabalhou em domingos e feriados, não há falar em pagamento em dobro dos repousos ou em horas extras com 100%. 
Ainda, considerando os recibos de pagamento nos autos, autorizo a dedução de valores, inclusive sob a rubrica “horas extras 80% Diurnas”, como, por amostragem, na fl. 16.
Em decorrência, defiro horas extras, com adicional de 50%, acima da oitava diária e da quadragésima quarta semanal, observada a jornada das 7h às 12h e das 13h30min às 21h, de segunda a sexta-feira, e das 7h às 12h e das 13h30min às 18h, em dois sábados por mês, e o limite de horas imposto na exordial [21horas extras semanais - fl. 03], com reflexos em férias com 1/3, décimo terceiro e FGTS com 40%, deduzidos, mês a mês, os valores pagos sob igual rubrica.
 
Vale-transporte.
O vale-transporte foi criado pela Lei 7.418/85 e estendido a todos os trabalhadores “para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público”. 
Em face do princípio da aptidão para a prova, é do empregador o ônus de comprovar o oferecimento do benefício e a recusa do empregado, na forma do art. 7º do decreto regulamentador.
Não há documentos demonstrando negativa por parte do empregado em receber os vales-transportes, tampouco prova da desnecessidade do benefício. 
Tampouco se pode afirmar que o deslocamento de bicicleta, como afirma o autor, inviabiliza o deferimento da pretensão, porquanto foi o meio viável considerando que o empregador sequer ofereceu o benefício. No aspecto, a testemunha Sergio Baltazar Brites Rios faz prova que “a reclamada nunca ofereceu vale-transporte, embora tanto o depoente quanto o autor residissem distante do local de trabalho” (fl. 160).
Em decorrência, é devida indenização correspondente a quatro passagens diárias, no valor unitário de R$2,00 e nos dias efetivamente trabalhados, conforme arbitramento, deduzidos, por imposição legal, 6% do salário-base, por mês.

Adicional de insalubridade. Diferença de grau.
Postula o autor diferença de adicional de insalubridade, do grau médio para o máximo.
Determinada a prova pericial, o perito concluiu, no laudo apresentado às fls.147-54, com fundamento nos Anexos 10 e 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE, pela caracterização de insalubridade em grau médio, pela umidade, e em grau máximo, pelo contato com agente biológicos, ambos com análise qualitativa.
Não prospera a impugnação da ré, sequer quanto à forma como realizada a perícia, considerando que o perito não se baseou “somente nas alegações do Autor” (fl. 156), como fazem prova o relatório de atividades da fl. 154, o comparecimento de representante da segunda reclamada e as informações no laudo descritas no item 5 da fl. 149. 
Ainda, conforme constatado pelo perito, há prova nos autos da concessão de EPI’s apenas dias antes da admissão - 21.04.2012 -, sem renovação posterior. 
E, por demasia, a própria testemunha indicada pela segunda ré demonstra o contato com “detritos da rede de esgoto cloacal” (fl. 150), apurada pelo expert. Embora tenha dito que  “não há contato com detritos com a rede de esgoto, uma vez que a abertura é feita ‘bem no meio da rua’”, após, “perguntado se, considerando que a abertura da rede nova se dá em paralelo com a rua, para fazer o ramal até a calçada é necessário atravessar as valetas ou o sistema antigo de esgoto, disse que nesse caso haveria contato com detritos de esgoto; não haveria contato apenas quando a residência tivesse bueiro de manilha de concreto, quando, então, o ramal passaria por baixo; perguntado se a maioria das casas possuem este tipo de bueiro, disse que no centro sim; os buracos eram abertos com retroescavadeira, de modo que os bueiros de concreto poderiam ser quebrados, fato raro, mas que deve ter acontecido”. Destaco. Concluo, portanto, o contato permanente com o esgoto, a excluir apenas casas com bueiro de concreto, que são minoria exceto no centro da cidade, que, mesmo assim, poderia ocorrer com a quebra pela retroescavadeira. Ademais, considerando a contratação da primeira ré para “abertura de redes novas de esgoto” (fl. 160), como esclarece a preposta, é mais provável tenha o autor trabalhado em bairros fora do centro da cidade. 
Desse modo, em que pese o juiz não esteja adstrito ao laudo pericial, ficando esclarecida de forma satisfatória a matéria objeto de análise, acolho o seu parecer para deferir diferenças de insalubridade para o grau máximo, durante toda a contratualidade. Não há pretensão a reflexos ou a diferenças pela base de cálculo.

 Multa do FGTS. 
A teor do art. 15 da Lei 8.036/90 as contribuições ao FGTS devem incidir no montante de 8% sobre todas as parcelas que compõem a remuneração do trabalhador, habituais ou não, excluídas as verbas de natureza indenizatória.
Não comprovada a quitação, ônus imposto ao empregador, por ser fato extintivo da obrigação, e incontroversa a dispensa imotivada, determino o recolhimento da indenização compensatória de 40% “sobre o total do FGTS depositado” (fl. 03).  Após, autorizo a liberação dos valores.

Dano moral. 
Rodolfo Pamplona Filho conceitua o dano moral como “lesão ou prejuízo que sofre uma pessoa, em seus bens vitais naturais - não patrimoniais - ou em seu patrimônio valorado economicamente”, apontando, como requisitos para ser o dano indenizável, a sua certeza ou efetividade, a sua atualidade, a pessoalidade e a causalidade (in O Dano Moral Na Relação de Emprego, São Paulo: LTr, 3 ed., 2002, pp. 43-44).
A nossa Carta Magna prevê em seu art. 5º, inciso X, a inviolabilidade dos direitos da personalidade, assegurando indenização por danos materiais e morais. Da mesma forma, o art. 186 do Código Civil/2002 considera ato ilícito também a ofensa exclusivamente moral, prevendo, ainda, em seu art. 953, o ressarcimento conforme as circunstâncias do caso.
O descumprimento de obrigação contratual, em regra, comporta apenas reparação material. Contudo, no caso dos autos, a prova oral demonstra reiterados atrasados salariais, o que, por si só, considerando se tratar de trabalhador assalariado, faz presumir sofrimento pelo transtorno enfrentado e, por conseguinte, o abalo moral. Segundo a testemunha Sergio Baltazar Brites Rios “nos últimos três meses da contratualidade receberam salários em atraso” (fl. 160). E, a informação do reclamante, ao depor, de pagamento “nos dias 20, 18 e 14, quando o correto seria até o quinto dia útil” é corroborada pelo extrato bancário da fl. 12.
Para o arbitramento do quantum deve-se levar em conta a natureza da ofensa, a extensão da lesão, as condições econômicas da ré, a repercussão do ato e eventual reparação do ofensor, de modo que assuma um caráter pedagógico, porém, sem gerar um enriquecimento ilícito ao ofendido.
Neste contexto, pela gravidade do fato, embora restrito a três meses da contratualidade, arbitro indenização por dano moral de R$ 701,80, salário-base vigente em outubro de 2012 (fl. 15).

Prequestionamento.
Os dispositivos constitucionais invocados pelo reclamado encontram-se prequestionados, conforme fundamentado nesta decisão. 

Responsabilidade da segunda reclamada.
Em sua defesa, a segunda ré admite a celebração de contrato de empreitada integral com a primeira para “algumas obras de infraestrutura, que não fazem parte do objeto fim da concessão” (fl. 75).
Segundo o contrato de prestação de serviços das  fls. 111-42 o serviço público, objeto de concessão, “abrange também o projeto, construção, operação, ampliação e manutenção das infraestruturas e instalação dos sistemas físicos, operacionais e gerenciais de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário do perímetro urbano do Município de Uruguaiana” – fl. 112.
Por sua vez, o objeto social da segunda ré “compreende a construção, a operação e a manutenção das unidades integrantes dos sistemas físicos, operacionais e gerenciais de produção e distribuição de água potável, coleta, afastamento, tratamento e disposição de esgotos sanitários” – fl. 36. 
 Resta evidente, portanto, que não apenas “nos primeiros anos de concessão serão necessárias algumas obras de infraestrutura”, como alega a defesa (fl. 75), já que a concessão “abrange” a construção e manutenção dos sistemas de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário, tornando permanente e essencial a atividade executada pela primeira reclamada.
Ademais, embora tenha a preposta feito um esforço para diferenciar as atividades-fim da tomadora e prestadora, ao dizer que “a primeira reclamada foi contratada para fazer a abertura de redes novas de esgoto; a manutenção destas redes é feita exclusivamente pela segunda reclamada” (fl. 160), a testemunha indicada pela defesa Valdoir Santana Machado confirma que “as atribuições dos encanadores da segunda ré são as mesmas dos encanadores da primeira, a exceção que aqueles têm mais contato com esgoto, uma vez que a rede já está aberta” (fl. 160-v), o que faz concluir se tratar de contratação em atividade-fim, diversamente do que afirma a defesa.
A conclusão do juízo é confirmada inclusive pelo contrato firmado entre as rés que evidencia a fiscalização imediata e permanente da tomadora em relação aos trabalhos executados pela prestadora. Entre as obrigações da contratante está “acompanhar/fiscalizar a execução do Escopo da Obra pela CONTRATADA” (cláusula 15.3 da fl. 133), constando expressamente na cláusula 16.1 da fl. 134 que “a execução do Escopo da Obra, inclusive nas instalações da CONTRATADA, estará sujeita a fiscalização por parte da CONTRATANTE, durante toda a vigência do Contrato, devendo a CONTRATADA prestar todas as informações e esclarecimentos solicitados a qualquer tempo pela CONTRATANTE”, o que é corroborado pela declaração da testemunha Sergio Baltazar Brites Rios de que “havia fiscalização diária da segunda reclamada feita por dois fiscais” (fl. 160-v). Destaco.
Para diferenciação entre terceirização e empreitada, colaciono a seguinte decisão acerca da matéria: 

“O contrato de terceirização de serviços distingue-se da subempreitada, porquanto nesta é delegada a terceiro a execução de atividade-fim, em caráter temporário, da empresa principal, sendo que naquela é delegada a realização de atividade-meio do empregador. Assim, descabe na terceirização alegar-se dono da obra para eximir-se da responsabilidade quanto aos créditos dos empregados da empresa prestadora de serviços, porquanto incide, in casu, a responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, IV, do c. TST”. TRT da 12ª Região - Ac. 2ª Turma 02487/99 - RO-V 4893/98 - Rel. Des. Telmo Joaquim Nunes. 

No caso dos autos, é flagrante a ilegalidade, seja porque não se trata de subempreitada “em caráter temporário”, já que a construção de novas redes é essencial e permanente ao contrato de concessão, seja porque evidente a contratação irregular de trabalhador, por empresa interposta, em atividade-fim, nos parâmetros da Súmula nº 331, I, do TST.
Nesse contexto, inexorável a conclusão de fraude na contratação de trabalhador por coautoria em ato ilícito, a ensejar a responsabilização solidária na forma do parágrafo único e caput do art. 942 do Código Civil, pois “se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.
A solidariedade abrange todas as verbas da condenação, independentemente da natureza. Irrelevante, ainda, o fato de existir cláusula contratual que desonere a empresa contratante, ensejando apenas possível ação de regresso no juízo competente.

Assistência Judiciária. Honorários.
No Processo do Trabalho a normatização obedece aos critérios da Lei nº 5.584/70, de modo a restringir a assistência judiciária gratuita ao trabalhador assistido por profissional credenciado pelo Sindicato de sua categoria e com remuneração até o dobro do mínimo legal, ou quantia que, superior, não lhe permita demandar sem prejuízo de seu sustento ou de sua família. 
Neste contexto, possuindo regras próprias, não há falar em mera sucumbência para condenação em honorários advocatícios, sendo inaplicáveis, na íntegra, os termos do art. 20 do CPC e da Lei 1.060/50.
Sem credencial do sindicato, a que se refere a lei, indefiro a assistência judiciária e os honorários respectivos. Contudo, diante do documento da fl. 19, firmado nos termos da Lei 7.115/83, sem que a segunda ré tenha feito prova a rechaçar a declaração de pobreza, concedo ao demandante o benefício da Justiça Gratuita, nos limites do art. 790, §3º, da CLT.

Contribuições previdenciárias e fiscais. Retenção.
Conforme o disposto no art. 43 da Lei 8.212/91, determino que a ré proceda ao recolhimento das contribuições previdenciárias (quota patronal e obreira) sobre as parcelas da condenação que integram o salário-de-contribuição (art.28 da Lei 8.212/91).
Autorizo a retenção dos valores devidos pelo autor quanto às contribuições previdenciárias e fiscais nos termos, limites e isenções previstas nas Leis 8.212/91 e 8.541/92, devendo ser consideradas, quando da apuração dos valores, as Súmulas nº 26, 52 e 53 do TRT da 4ª Região.
Registro que o imposto de renda deverá ser apurado observando a nova redação do art. 12-A da Lei 7.713/2011, pela Lei 12.350/10, e também, a Instrução Normativa da Receita Federal, nº 1.127/2011, art. 2º, II e art. 3º, especialmente com relação à forma de apuração, obtida mediante a utilização da tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos.

Compensação/Dedução.
A dedução, quando devida, foi autorizada em cada item da fundamentação, inclusive pela condenação em diferenças.

Honorários periciais.
Cabe às reclamadas arcar com os honorários decorrentes da perícia técnica, ora arbitrados em R$800,00, porquanto sucumbentes na pretensão objeto da perícia, na forma do art. 790-B da CLT. 

ANTE O EXPOSTO, rejeito a preliminar e, no mérito, nos termos da fundamentação supra, que passa a integrar este decisum, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para condenar solidariamente as reclamadas JUMPY LTDA. e FOZ DE URUGUAIANA S.A., a pagar a PAULO RODRIGO PADILHA DE LA VEIGA, as seguintes parcelas:
a) horas extras, com adicional de 50%, acima da oitava diária e da quadragésima quarta semanal, observada a jornada das 7h às 12h e das 13h30min às 21h, de segunda a sexta-feira, e das 7h às 12h e das 13h30min às 18h em dois sábados por mês, e o limite de horas imposto na exordial [21 horas extras semanais], com reflexos em férias com 1/3, décimo terceiro e FGTS com 40%, deduzidos, mês a mês, os valores pagos sob igual rubrica;
b) indenização do vale-transporte, equivalente a quatro passagens diárias, no valor unitário de R$2,00 e nos dias efetivamente trabalhados, conforme arbitramento, deduzidos 6% do salário-base, por mês;
c) diferenças do adicional de insalubridade, considerado o grau máximo, durante toda a contratualidade;
d) dano moral de R$ 701,80.
Ainda, deverão proceder ao recolhimento, na conta vinculada do autor, da indenização compensatória de 40% sobre o total do FGTS depositado. Após, libere-se por alvará.
Recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, pelas rés, ficando autorizada a dedução da cota-parte devida pelo empregado.
Custas no importe de R$70,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$3.500,00, pelas reclamadas.
Concedo ao reclamante o benefício da justiça gratuita.
Os valores serão encontrados em liquidação de sentença, acrescidos de juros e de correção monetária.
Honorários periciais arbitrados em R$800,00, pelas rés.
Cientes da prolação da sentença, exceto a primeira reclamada, que, por ser revel, deverá ser intimada.
Intime-se o perito. 
Publique-se. 
CUMPRA-SE após o trânsito em julgado.
Nada mais.

     FABIANA GALLON
    Juíza do Trabalho