VISTOS, ETC
SINDICATO DOS FARMACÊUTICOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, devidamente qualificado, ajuíza a presente ação em 13.12.2010, contra HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S/A, HOSPITAL FÊMINA S/A e HOSPITAL CRISTO REDENTOR, igualmente qualificados, afirmando que atua no presente feito na qualidade de substituto processual dos farmacêuticos listados em rol que anexa com a inicial. Pelas razões contidas na petição inicial, postula a condenação dos reclamados – que compõem o Grupo Hospitalar Conceição – ao pagamento das parcelas arroladas nos itens ‘a’ a ‘d’ do rol de pedidos. Requer a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita. Atribui à causa o valor de R$ 21.000,00 (vinte e um mil reais). Junta documentos.
Os reclamados se defendem conforme razões apresentadas às fls. 37/50. Suscita a prefacial de ilegitimidade ativa do sindicato-autor. Invoca a prescrição total e prescrição qüinqüenal. No mérito, contesta de forma fundamentada um a um dos pedidos e pugna pela improcedência da ação. Junta documentos.
O sindicato-autor manifesta-se sobre os documentos da defesa, às fls. 74/85.
No prosseguimento da audiência, sem outras provas, a instrução é encerrada.
As partes apresentam razões finais remissivas.
São rejeitadas as tentativas de conciliação.
Designada sentença para o dia 30.11.2011, às 18h.
É o relatório.
FUNDAMENTOS DA DECISÃO:
A - PRELIMINARMENTE
I. ILEGITIMIDADE DE PARTE. ILEGITIMIDADE ATIVA.
Haverá carência de ação quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual (inciso VI do artigo 267 do CPC).
Tratando-se da legitimação para agir, assim se expressa Liebman: Legitimação para agir (legitimatio ad causam) é a titularidade (ativa e passiva) da ação. O problema da legitimação consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir (e, pois, a ação) e a pessoa com referência à qual [nei cui confronti] ele existe (...). Também quanto à ação, prevalece o elementar princípio segundo o qual apenas o seu titular pode exercê-la; e tratando-se de direito a ser exercido necessariamente com referência a uma parte contrária, também esta deve ser precisamente a pessoa que, para os fins do provimento pedido, aparece como titular de um interesse oposto, ou seja, aquele em cuja esfera jurídica deverá produzir efeitos o provimento pedido. A legitimação, como requisito da ação, é uma condição para o pronunciamento sobre o mérito do pedido: indica, pois, para cada processo, as justas partes, as partes legítimas, isto é, as pessoas devem estar presentes para que o juiz possa julgar sobre determinado objeto. Entre esses dois requisitos, ou seja, a existência do interesse de agir e a sua pertinência subjetiva, o segundo é que deve ter precedência, porque só em presença dos dois interessados diretos é que o juiz pode examinar se o interesso exposto pelo autor efetivamente existe e se ele apresenta os requisitos necessários” (Idem, p. 172.)
Nos termos do art. 8º, III, da Constituição Federal, ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Embora a divergência quanto à legitimação outorgada ao sindicato na defesa dos interesses da categoria, pois que a redação do dispositivo não indica precisamente quais espécies de direitos coletivos e individuais são passíveis de serem tutelados por meio da substituição processual, entende-se que, após a promulgação da Constituição Federal e o cancelamento da Súmula 310 do TST, foi conferida legitimidade ampla, mas não irrestrita, ao sindicato para promover a defesa de direitos e interesses individuais homogêneos dos trabalhadores da categoria profissional, associados ou não, independentemente de outorga de poderes.
O conceito de direitos homogêneos se extrai da previsão do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável analogicamente à espécie, que os define como aqueles decorrentes de origem comum. Nessa esteira, da interpretação conjugada destes dispositivos se conclui que a legitimidade do sindicato, portanto, se restringe aos direitos que, embora possam ser individualizados, estão ligados por origem comum, não sendo abarcados, todavia, aqueles direitos personalíssimos integrantes do patrimônio jurídico de cada trabalhador da categoria profissional cujo exercício e tutela cabe a cada deliberar individualmente.
No caso presente, os direitos tutelados apresentam esta mesma gênese e podem ser considerados de caráter homogêneo, o que confere ao sindicato este poder de buscar, pela via da substituição processual, a tutela coletiva judicial que visa sua salvaguarda.
Desta sorte, considerando-se que os interesses debatidos nesta ação, embora passíveis de individualização, apresentam origem comum, qual seja, a alteração da carga horária dos substituídos, reconheço a legitimidade ativa do sindicato para promover a presente ação.
Prefacial rejeitada.
B – MÉRITO
PRESCRIÇÃO.
Considerando as pretensões contidas na inicial, não há como acolher a tese de defesa da ocorrência de ato único, pois as supostas lesões sofridas atingem obrigações de trato sucessivo, renováveis a cada mês, não se aplicando, no caso, a hipótese prevista na Súmula 294 do TST. Não há prescrição total do direito de ação a ser declarada, incidindo apenas a prescrição parcial.
Os contratos dos substituídos processualmente encontram-se vigentes.
Ajuizada a presente ação em 13.12.2010, estão prescritas as parcelas vencidas e exigíveis anteriores a 13.12.2005, nos termos do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal.
ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. REFLEXOS. PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS.
O sindicato-autor aduz que os farmacêuticos substituídos são empregados dos reclamados, com vínculo de emprego em pleno vigor e desde que foram admitidos, cumpriam carga horária de 180 horas, o que equivale a uma jornada de 6 horas, recebendo com hora extra as horas trabalhadas excedentes da 6ª diária, com adicional de 100% como estipulado pelas normas coletivas. Refere que desde maio de 1992 (com relação à substituída Rosa Madalena, pelo Hospital Cristo Redentor), outubro de 1992 (com relação à substituída Lísia, pelo Hospital Fêmina) e novembro de 1994 (com relação aos substituídos Dalton e Maria do Cargo, pelo Hospital Nossa Senhora da Conceição), os reclamados alteraram a carga horária dos substituídos processualmente para 220 horas mensais, em afronta ao disposto no artigo 468 da CLT. Invoca o disposto no artigo 444 da CLT, bem assim o princípio da condição mais benéfica. Pleiteia o pagamento de adicional de horas extras praticado pelos reclamados (100%) sobre as 40 horas extras acrescidas à carga horária mensal (com a inclusão do adicional por tempo de serviço e adicional de insalubridade, na base de cálculo), com reflexos em décimos terceiros salários, adicional de insalubridade, repousos semanais remunerados e feriados e FGTS, parcelas vencidas e vincendas.
Os reclamados se insurgem contra as pretensões do sindicato-autor, sustentando a licitude da alteração discutida. Dizem que os substituídos processualmente pelo sindicato-autor manifestaram-se interesse em alterar a carga horária para 220 horas, com concordância expressa, destacando que referida alteração foi levada a efeito mediante assinatura de ‘Termo de Alteração Horária’. Sustentam que a exigência, por parte do empregador, de o empregado cumprir a jornada contratual constitui mero exercício do seu direito potestativo. Argumentam ser descabido o pedido de integração do adicional por tempo de serviço e adicional de insalubridade na base de cálculo das horas extras, por falta de amparo legal, conforme fundamentos que explicitam. Requerem, caso seja acolhido o pedido da inicial, seja observado o período efetivamente trabalhado em favor dos reclamados, excluindo-se os períodos de suspensões dos contratos individuais, especialmente quando em gozo de benefício previdenciário.
Às fls. 54, 60, 65 e 93 estão os comprovantes de solicitação de alteração de carga horária – se 180 para 220 horas mensais -, por parte dos substituídos processualmente.
Instado a se manifestar sobre os documentos vindos com a defesa, o sindicato-autor aduz que as solicitações de alteração de jornada de trabalho dos substituídos foram confeccionadas a partir de textos padronizados, elaborados pelos próprios reclamados e submetidos aos substituídos para assinatura. E, ainda, os aludidos documentos demonstram que a alteração da carga horária se deu para melhor atender à demanda de serviços do setor. Pondera que, ao contrário do que sustentam os reclamados, os obreiros não foram beneficiados pela discutida alteração, na medida em que auferiram aumento na remuneração na proporção do aumento da carga horária, sendo anteriormente à alteração, as horas laboradas além da carga horária de 180 horas, eram remuneradas como extras, passando a ser remuneradas como ordinárias após a alteração.
Tem razão o sindicato-autor quanto à vantagem advinda à parte ré a partir da alteração da carga horária de trabalho dos substituídos que, antes da alteração, laboram em horas extras, como se infere dos documentos das fls. 16/21, relativos aos empregados Dalton Kittler de Melo e Maria do Carmo Fontoura. Isto se diz com relação a todos os substituídos, pois uma vez que lhes fosse solicitado o labor em acréscimo à jornada regular, aufeririam o pagamento como horas extras, o que restou suplantado pela alteração contratual que aumentou a carga horária e, por conseguinte, a jornada de trabalho. Também resta demonstrado que era essencial ao bom andamento dos trabalhos o aumento da carga horária, como explicitado no parecer interno encaminhado à gerência de Recursos Humanos, no tocante à empregada Lisia (fl. 65).
Esses elementos indicam que a alteração da jornada de trabalho levada a efeito no curso do contrato de trabalho dos substituídos lhes foi lesiva, violando o disposto no artigo 468 da CLT.
Impõe-se o acolhimento do pedido de adicional de horas extras incidente sobre 40 horas mensais (entre a carga horária de 180 e 220 horas mensais), a contar da alteração da carga horária de trabalho dos substituídos pelo sindicato-autor, observada a prescrição já pronunciada.
O adicional é aquele praticado pelos reclamados no pagamento das horas extras (100%) e na base de cálculo deverá ser observado o critério contido na Súmula n. 264 do Egrégio TST, que adoto, o que envolve o adicional por tempo de serviço e adicional de insalubridade, se for o caso. Diversamente do alegado pelos reclamados, os limites do pedido da inicial não tocam no aspecto relacionado à base de cálculo do adicional de horas extras, mas, sim, estritamente no que tange ao percentual praticado pela reclamada a título de adicional às horas extras prestadas.
Tendo em vista a natureza remuneratória da parcela, são devidos reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias acrescidas de um terço e FGTS, parcelas vencidas e vincendas.
Descabem reflexos no adicional de insalubridade, pois é este que compõe a base de cálculo do adicional de horas extras e não o contrário.
No que respeita aos dias em que não houve a efetiva prestação de serviços, quando da apuração dos valores devidos, serão observados os comandos legais inerentes para cada situação.
CUSTEIO RELATIVO ÀS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS OU INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE.
Inviável a pretensão da parte autora formulada no item “B” do rol de pedidos, em que vindica seja determinado que a parte reclamada efetue o pagamento dos valores correspondentes aos descontos previdenciários e fiscais incidentes sobre os créditos da reclamante ou, então, indenize o valor correspondente.
As contribuições previdenciárias e fiscais decorrem de lei. As primeiras incidem mês a mês, observado o teto limite de contribuição. Nesse sentido, a jurisprudência do Egrégio TRT da 4ª Região, Súmula n° 26, in verbis: DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. BASE DE CÁLCULO.
Os descontos previdenciários apuram-se mês a mês, incidindo sobre o valor histórico sujeito à contribuição, excluídos os juros de mora, respeitado o limite máximo mensal do salário-de-contribuição, observados as alíquotas previstas em lei e os valores já recolhidos, atualizando-se o valor ainda devido.
Quanto às contribuições ao Fisco, o cálculo do imposto de renda incide sobre os créditos trabalhistas e deve ser efetuado sobre a totalidade dos valores de natureza salarial pago, calculados no momento em que o crédito se torna disponível (artigo 46, caput, da Lei n° 8.541/92).
Nesse sentido a OJ 363 da SDI-I do TST: “DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.”
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
A assistência judiciária é concedida apenas aos trabalhadores. Na substituição processual, o sindicato é o autor da ação, não fazendo jus, portanto, ao benefício.
Prejudicado o exame da pretensão ao pagamento de honorários.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
A discussão a respeito do critério para atualização monetária dos débitos, diz respeito à fase de liquidação de sentença. Deve, portanto, observar a legislação vigente à época da apuração dos créditos.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS.
Com base no artigo 43 da Lei 8.212/91, determino o recolhimento das contribuições previdenciárias a cargo das partes, que deverão ser apuradas observando os critérios estabelecidos na Súmula n. 26 do Egrégio TRT da 4ª Região.
As contribuições previdenciárias deverão incidir sobre as parcelas remuneratórias deferidas na presente decisão, assim consideradas de conformidade com o disposto no artigo 28 da Lei 8.212/91.
A responsabilidade quanto ao recolhimento é da parte reclamada (cota patronal e do empregado), ficando autorizados os descontos pertinentes à parcela da empregado.
Quanto às contribuições fiscais, são devidas pelo substituídos processualmente, na forma da lei, sendo dos reclamados a responsabilidade pelo recolhimento, ficando desde já autorizada a retenção, observado o fato gerador do tributo (artigo 46 da Lei n° 8.541/92). Na apuração dos valores devidos deverão ser observados os critérios estabelecidos na Súmula n. 53 do Egrégio TRT da 4ª Região, in verbis: DESCONTOS FISCAIS. JUROS DE MORA. BASE DE CÁLCULO. Os juros de mora sobre o crédito trabalhista não integram a base de cálculo dos descontos fiscais.

ANTE O EXPOSTO,
decido, nos termos da fundamentação: preliminarmente, rejeitar a prefacial de ilegitimidade ativa; e, no mérito, declarar prescritas as parcelas vencidas e exigíveis anteriores a 13.12.2005 e JULGAR PROCEDENTE EM PARTE a ação para condenar os reclamados, HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S/A, HOSPITAL FÊMINA S/A e HOSPITAL CRISTO REDENTOR, a pagar aos seus empregados substituídos processualmente pelo SINDICATO DOS FARMACÊUTICOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, relacionados à fl. 11 dos autos, observados os critérios da fundamentação supra, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros e correção monetária segundo os critérios vigentes à época da apuração dos créditos, autorizados os descontos fiscais e previdenciários cabíveis, o que segue:
a) adicional de horas extras incidente sobre 40 horas mensais, nos termos da fundamentação, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, décimos terceiros salários, férias acrescidas de um terço e FGTS, parcelas vencidas e vincendas.
Os valores deferidos a título de FGTS deverão ser depositados na respectiva conta vinculada dos substituídos processualmente.
Deverão os reclamados comprovar nos autos os recolhimentos previdenciários e fiscais cabíveis.
Os reclamados pagarão custas de R$2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) calculadas sobre o valor da condenação provisoriamente arbitrado em R$120.000,00 (cento e vinte mil reais), complementáveis ao final.
Transitada em julgado, cumpra-se. As partes estão cientes. Intime-se a União. Publique-se. Nada mais.

RITA VOLPATO BISCHOFF
Juíza do Trabalho Substituta