VISTOS, ETC.

SINDICATO DOS FARMACÊUTICOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ajuíza ação trabalhista contra HOSPITAL CRISTO REDENTOR S.A. em 10.12.2010, postulando os itens constantes da inicial, às fls. 08/09.
Resta indeferida a petição inicial e extinto o processo, sem resolução do mérito, com fulcro no disposto no art. 295, II, c/c com o art. 267, I, do CPC (decisão de fls. 11, frente e verso).
No acórdão de fls. 42/43-verso foi negado provimento ao recurso ordinário do Sindicato-autor.
Por força do provimento dado ao recurso de revista pela Colenda 5ª Turma do TST através do acórdão das fls. 99-verso/103-verso, retornam os autos ao Juízo de origem para que, uma vez declarada a legitimidade do sindicato para promover a presente ação, prossiga no julgamento do feito como entender de direito.
O recurso de embargos interposto pelo Hospital reclamado não foi conhecido pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Colendo TST através do acórdão das fls. 119/124. 
Negado seguimento ao recurso extraordinário interposto prlo demandado (fl. 137-verso/138).
Os autos são incluídos em pauta. 
Defende-se o reclamado através de peça escrita (fls. 150/160), impugnando os pedidos.
Na instrução, juntam-se documentos.
Sem mais provas, é encerrada a instrução processual.
Razões finais remissivas.
A conciliação resta inexitosa.
É o relatório.

ISTO POSTO:

Preliminarmente:

DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL:
Não acolho o requerimento formulado à fl. 152 pelo réu no sentido de que sejam excluídos da presente lide os substituídos que laboram no horário diurno.
Como bem pondera o Sindicato-autor nas razões de fls. 177/184, o momento processual oportuno para verificar quais substituídos possuem diferenças a receber é a fase de liquidação, quando haverá análise dos documentos dos substituídos e suas jornadas de trabalho. Portanto, são considerados como substituídos todos os empregados arrolados nos presentes autos. No mérito da fundamentação, far-se-á limitação à condenação, caso procedente a ação, que atenda ao requerimento do hospital.

No Mérito:

1. DA PRESCRIÇÃO:
Acolhe-se a prescrição quinquenal arguida em defesa (item “IV” - fl. 152), considerando abrangidas quaisquer pretensões vencíveis e exigíveis em data anterior a 10.12.2005, já que a ação foi ajuizada em 10.12.2010.

2. DO ADICIONAL NOTURNO. DOS REFLEXOS:
O Sindicato-autor informa às fls. 06 e seguintes que a grande maioria dos substituídos laboram ou laboraram durante toda a jornada noturna e em prorrogação a esta. Cita, como exemplo, os horários das 19 horas de um dia às 7 horas do dia seguinte ou das 20 horas de um dia às 8 horas do dia seguinte. Diz que, nestes casos, ocorre o labor durante toda a jornada noturna (das 22 horas às 5 horas), prorrogando-se a mesma após às 5 horas da manhã. Menciona, no entanto, que o demandado efetua o pagamento do adicional noturno tão somente sobre as horas laboradas das 22 horas às 5 horas. Invoca, no aspecto, o quanto previsto no art. 73, § 5º, da CLT e na Súmula nº 60 do Colendo TST. Transcreve subsídios jurisprudenciais em amparo à tese. Afirma que os substituídos que laboram durante toda a jornada noturna e em prorrogação a esta (por exemplo, das 19 horas às 7 horas ou das 20 horas às 8 horas) fazem jus ao pagamento do adicional noturno praticado pelo reclamado (no percentual de 50%) ou, sucessivamente, do adicional legal (no percentual de 20%) sobre o trabalho realizado após as cinco horas até às 7 ou 8 horas da manhã ou em horário posterior a este. Reclama o pagamento correspondente com reflexos em 13ºs salários, férias com 1/3 e FGTS, em parcelas vencidas e vincendas.
Faz-se a defesa (fls. 150 e seguintes) no sentido de que as normas coletivas da categoria profissional têm cláusula específica quanto à matéria. O reclamado invoca, no aspecto, a previsão contida na cláusula 06 das convenções coletivas de trabalho. Registra que “a limitação do pagamento do adicional noturno para as horas laboradas no horário respectivo é fruto de negociação coletiva, o que deve ser respeitado sob pena de violação ao disposto no art. 7º, XXVI, da Constituição Federal e art. 114 do Código Civil, pois a norma coletiva deve ser interpretada de forma restritiva, tendo em vista sua natureza mais benéfica”. Sinala que os regramentos coletivos estabelecem inclusive um adicional de 50% para o labor em tal horário, bem superior ao adicional legal de 20% devido a título de adicional noturno. Alega que “procede em conformidade com o instrumento coletivo, assegurando aos seus empregados o direito ao adicional noturno, tão somente, para o labor realizado das 22h00min de um dia até às 05h00min do dia seguinte. Pede a incidência do quanto previsto no art. 73, § 2º, da CLT. Requer, em caso de eventual condenação, seja observado o adicional legal de 20%, pois a norma coletiva deve ser interpretada de forma restritiva, em face da condição mais benéfica. Ressalta que passou a efetuar o pagamento do adicional noturno para as horas laboradas após às cinco horas da manhã (prorrogação do horário noturno) a partir de janeiro de 2009, tendo o pagamento ocorrido em fevereiro de 2009 retroativo a janeiro. Pretende, assim, a limitação das diferenças de adicional noturno até dezembro de 2008. Postula sejam excluídos períodos de eventuais suspensões dos contratos individuais de trabalho, especialmente em virtude do gozo de benefício previdenciário. Pugna pela improcedência dos pedidos.
O Sindicato-autor, quando da manifestação (fls. 177/184) sobre a documentação acostada com a defesa, destaca que “é evidente que a condenação só se estenderá aos profissionais que laboram em jornada noturna e em prorrogação a esta, bem como nos dias em que tal jornada ocorreu” e que “tais questões deverão ser observadas no momento processual oportuno, ou seja, quando da fase de liquidação”. Aduz que o demandado é contraditório em suas alegações, pois, inicialmente, alega indevido o pagamento do adicional noturno em casos de prorrogação de jornada e, posteriormente, noticia o pagamento a partir de janeiro de 2009 do adicional noturno sobre as horas prorrogadas além das cinco da manhã. Pede a incidência do quanto previsto no art. 73, § 5º, da CLT e na Súmula nº 60 do Colendo TST. Transcreve subsídios jurisprudenciais em amparo à tese. Requer a aplicação do percentual previsto na norma coletiva por ser mais benéfico.
Com razão o Sindicato-autor.
Tenho como noturno, a teor do § 2º do art. 73 da CLT, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. Todavia, entendo plenamente aplicável ao caso dos autos o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 60 do Colendo TST, in verbis: "Adicional noturno. Prorrogação em horário diurno. Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º da CLT", independente do fato de os substituídos trabalharem em jornada mista.
Sendo considerada penosa a atividade desenvolvida no horário das 22h às 5h, impende considerar tão ou mais desgastante o trabalho que se acresce a essa jornada. Dessa forma, é devido o adicional de trabalho noturno. Atente-se, ainda, que o § 5º do art. 73 da CLT preceitua que: "Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo". Portanto, uma vez prorrogada a jornada noturna, as horas subsequentes devem receber o mesmo tratamento remuneratório daquelas anteriores.
Ademais, o próprio Hospital demandado reconhece tal condição quando noticia o pagamento a partir de janeiro de 2009 do adicional noturno sobre as horas prorrogadas além das cinco da manhã.
Ressalto que a previsão da norma coletiva de pagamento de adicional noturno das 22 horas às 5 horas não constitui qualquer óbice a pretensão dos substituídos, pois a cláusula normativa nada refere em relação à prorrogação da jornada noturna, mas, apenas, informa quais são as horas noturnas, o que resta incontroverso nos autos.
Por oportuno, transcrevo subsídio jurisprudencial a respeito, que adoto como razão de decidir, in verbis:

“EMENTA: ADICIONAL NOTURNO JORNADA MISTA. É devido o adicional noturno também sobre o lapso de jornada que se prorroga além das 5h, inexistindo óbice à aplicação do art. 73, §5º, da CLT ao chamado "horário misto". Precedentes. Recurso da reclamante parcialmente provido, para condenar a reclamada ao pagamento do adicional, observada a redução ficta da hora noturna  (...)”. (Processo nº 0108100-85.2007.5.04.0028 RO. Juiz Relator: Denis Marcelo de Lima Molarinho. Data: 25.06.2009).

Defiro, pois, o pedido formulado no item “b” (fl. 09) da fundamentação da inicial. Devidos os reflexos pretendidos em 13ºs salários e férias com 1/3. Limita-se a condenação ao período imprescrito em prestações vencidas e até dezembro de 2008. Determino que, em liquidação de sentença, seja observado o mesmo percentual de adicional noturno utilizado pelo Hospital reclamado para pagamento aos empregados a partir de janeiro de 2009, bem como sejam excluídos períodos de eventuais suspensões dos contratos individuais de trabalho, especialmente em virtude do gozo de benefício previdenciário. Obviamente, o pagamento em questão é limitado ao labor no período noturno pelos substituídos (defesa, fl. 155). Quanto à manifestação do Sindicato-autor de que face ao reconhecimento do direito pelo hospital com pagamento a partir de janeiro/2009 pode haver diferenças a adimplir aos substituídos (fls. 178/179), já que não pode confirmar a correção do procedimento adotado pelo reclamado, entendo que tal apreciação refoge à natureza da presente ação em que o Sindicato atua com substituto processual da categoria. Eventuais diferenças de pagamento da verba reconhecida e paga pelo reclamado devem ser apreciadas em ações individuais de cada trabalhador que realizou jornada noturna.

3. DO FGTS:
Devido, de outra parte, o FGTS incidente sobre as parcelas remuneratórias deferidas na presente decisão. Determina-se que os valores que restarem apurados em liquidação de sentença ao título de FGTS sejam depositados na conta vinculada dos substituídos.

4. DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS:
Os substituídos declaram que são pobres ao teor legal (fl. 09).
O § 3º do art. 790 da CLT, com a redação que lhe deu a Lei nº 10.537 de 27.08.2002 (DOU 28.08.2002), preceitua que “É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família” (grifou-se).
Logo, defere-se o benefício da assistência judiciária gratuita postulado à fl. 09 (requerimentos finais) da inicial para fins de dispensa de custas e demais despesas processuais. Observe-se que a declaração do Sindicato-autor, de que os substituídos são pobres ao teor legal (fl. 09), é feita sob as penas da lei e que o benefício que ora se concede fulcra-se no art. 790, § 3º, da CLT, rejeitando-se, desde já, as impugnações do reclamado (fls. 158/159). Trata-se de faculdade do Juiz com base em declaração da parte, sob as penas da lei.
De outra parte, indefere-se o pedido de honorários assistenciais, por incabível, em se tratando de ação ajuizada pelo sindicato em nome próprio. É meu entendimento que o benefício da assistência judiciária, nos termos da Lei nº 5.584/1970, destina-se aos empregados, quando assistidos por seu respectivo sindicato de classe e não ao sindicato, quando na condição de substituto processual, que nesse caso age em nome próprio postulando direito alheio.

5. DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS:
Requer o Sindicato-autor seja o demandado condenado ao custeio das contribuições previdenciárias e fiscais incidentes sobre o valor dos créditos dos substituídos ou ao pagamento de indenização extraordinária equivalente ao montante dos referidos descontos (item “c” - fl. 09). O reclamado, por sua vez, postula à fl. 159 (item “5”) a improcedência do pedido e pede sejam autorizadas as contribuições fiscais e previdenciárias cabíveis.
Razão assiste ao demandado.
As deduções em causa, porque decorrentes de imposição legal, devem ser procedidas dos créditos dos substituídos, no que for cabível à época da execução, na esteira da orientação jurisprudencial dominante. A Lei nº 8.541/92, no artigo 46, caput, estabelece: "O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário". Neste sentido, ainda, a Instrução Normativa nº 66/95, da Secretaria da Receita Federal. Por sua vez, o artigo 43 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 8.620, de 05.01.93, dispõe: "Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. Parágrafo Único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado". Orientam no mesmo sentido os Provimentos nºs 02/93 e 01/96, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho. 
Assim, autorizam-se as deduções fiscais e previdenciárias cabíveis e, consequentemente, improcede a pretensão deduzida na inicial (item “c” - fl. 09). A propósito do requerimento formulado à fl. 1598 da defesa, incide na hipótese o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 368 do Colendo TST.

6. DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA:
No que diz com o critério de atualização monetária a ser empregado nos cálculos de liquidação, na forma da sentença, a legislação vigente à época da liquidação do feito ditará as regras pertinentes e critérios próprios de atualização monetária. O momento próprio para discutir critérios de liquidação de sentença – diversamente do que pretende o reclamado (fl. 159 - item “4”) – é o de liquidação e não quando do processo de conhecimento.
Todavia, adota-se, na hipótese, a orientação do Enunciado 21 deste Regional: “Súmula nº 21: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. DÉBITOS TRABALHISTAS. REVISÃO DA SÚMULA Nº 13. Os débitos trabalhistas sofrem atualização monetária pro rata die a partir do dia imediatamente posterior à data de seu vencimento, considerando-se esta a prevista em norma legal ou, quando mais benéfica ao empregado, a fixada em cláusula contratual, ainda que tácita, ou norma coletiva.” (Resolução Administrativa nº 04/2002 - Publicada no DOE - Diário de Justiça de 29.11.02). Entende-se, no caso dos autos, que a correção monetária deve incidir a contar da data em que exigível o pagamento, devendo-se verificar a efetiva data do pagamento dos salários em sentido estrito e demais parcelas salariais, de modo a aplicar-se o índice de correção monetária vigente no dia subsequente ao pagamento de cada parcela trabalhista deferida. Não se aplica, portanto, o entendimento contido no Enunciado nº 381 do Colendo TST.
Já os juros de mora na Justiça do Trabalho possuem regras próprias, sendo calculados no percentual de 1% ao mês, não capitalizáveis, contados pro rata die, na forma do artigo 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91, tendo-se que os mesmos devem ser apurados a partir da data do ajuizamento da ação (10.12.2010), como requerido pelo réu à fl. 159.

ANTE O EXPOSTO, decido, preliminarmente, rejeitar o requerimento formulado à fl. 152 pelo réu no sentido de que sejam excluídos da presente lide os substituídos que laboram no horário diurno. No mérito, nos exatos termos da fundamentação supra que faz parte integrante do presente dispositivo e observada a prescrição declarada, julgar PROCEDENTE EM PARTE a ação trabalhista movida por SINDICATO DOS FARMACÊUTICOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra HOSPITAL CRISTO REDENTOR S.A. para condenar o demandado a pagar aos substituídos o que segue: a) diferenças de adicional noturno, pelas horas prorrogadas após às 5 horas da manhã, com reflexos, limitada a condenação ao período imprescrito em prestações vencidas e até dezembro de 2008, com a observância do mesmo percentual de adicional noturno utilizado pelo reclamado para pagamento aos empregados a partir de janeiro de 2009, excluídos períodos de eventuais suspensões dos contratos individuais de trabalho (conforme item 02 da fundamentação); e b) FGTS incidente sobre as parcelas remuneratórias deferidas na presente decisão (conforme item 03 da fundamentação). Os valores serão apurados em liquidação de sentença por cálculos e acrescidos de juros e correção monetária "ex lege". Determina-se que os valores que restarem apurados em liquidação de sentença ao título de FGTS deverão ser depositados nas contas vinculadas dos substituídos. Concede-se aos substituídos o benefício da assistência judiciária gratuita para fins de dispensa de custas e demais despesas processuais, conforme item 04 da fundamentação da sentença. Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais incidentes sobre a condenação. Custas de R$ 2.000,00, pelo reclamado, calculadas sobre R$ 100.000,00, valor provisoriamente arbitrado à condenação. CUMPRA-SE após o trânsito em julgado. INTIMEM-SE. Ficam cientes os procuradores das partes de que embargos declaratórios protelatórios ou que pretendam rediscutir o mérito da decisão em si sofrerão a incidência do art. 538, § único, do CPC (multa de 1% sobre o valor da causa). Ata juntada em audiência. NADA MAIS.

NOÊMIA SALTZ GENSAS
Juíza do Trabalho