Reclamante: Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul
Reclamado: Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A.

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul ajuíza ação trabalhista contra Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. em 22/09/2010. 
Formula os seguintes pedidos: diferenças decorrentes da integração do adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas extras, do adicional noturno e das horas noturnas reduzidas; diferenças por integração dos adicionais de insalubridade e de periculosidade nas horas extras e reflexos; descontos previdenciários e fiscais; honorários assistenciais; benefício da justiça gratuita.

Atribui à causa o valor de R$25.000,00, e junta documentos.
No curso da instrução, realizada a audiência inaugural, rejeitada a conciliação, defende-se a reclamada, com documentos, consoante razões de fls.42/59.
                    Sem outras provas a serem produzidas, ajustaram as partes que após a manifestação do sindicato ter-se-ia como remissivas as razões finais e rejeitada a conciliação, fazendo-se os autos conclusos para decisão, consoante ata de fl.36.
                   O sindicato se manifesta a fls. 2494/2505.
    Designada data para publicação de sentença em Secretaria no dia trinta e um de agosto do ano de dois mil e onze, às 18h55min.
   É o relatório.

ISTO POSTO:
PRELIMINARES
ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. CARÊNCIA DE AÇÃO
Suscita o reclamado a ilegitimidade do Sindicato autor para figurar no polo ativo da presente ação, ao fundamento de que não é titular do direito material, mas sim cada um dos empregados que integram a categoria.
Sustenta que não obstante o cancelamento da Súmula 310/TST, a substituição processual está restrita à hipótese contemplada na norma consolidada, ou seja, somente está autorizado a postular direitos decorrentes de reajustes salariais concedidos em sentença normativa, na forma do artigo 872, parágrafo único da CLT.
Pondera que, além disso, mesmo que se admitida a substituição mais ampla, somente teria o sindicato o direito de postular direitos decorrentes de interesses coletivos, difusos ou individuais homogêneos, tratando-se a hipótese dos autos de interesses heterogêneos, ainda que tenham origem comum.
Sem razão.
Na forma do artigo 8º, III da CF, o Sindicato possui legitimidade para defesa de direitos individuais homogêneos dos integrantes da categoria, inclusive relativamente aos não associados.
Do mesmo modo, os direitos ora vindicados configuram-se como individuais homogêneos, eis que possuem origem comum
Rejeito.
LITISPENDÊNCIA OU COISA JULGADA
Informa o reclamado que diversos empregados que constam no rol de substituídos já ingressaram nesta Especializada com pedido idêntico, estando muitos processos pendentes de julgamento de recursos, caracterizando a litispendência, e muitos já transitaram em julgado, configurando coisa julgada.
Requer, neste diapasão. Seja extinto o processo em relação aos substituídos que já possuem ações individuais.
Em manifestação sobre a defesa e documentos o sindicato reconhece haver litispendência relativamente aos substituídos Clóvis Schaffer e Arno Ervim Nuhof, sendo parcial quanto aos substituídos Ilton Barbosa Ramos (integração do ATS na base de cálculo das horas extras) e Vinicius Lima dos Santos (integração do adicional de insalubridade em horas extras, e reflexos).
Com parcial razão a reclamada.
Comprovada a litispendência total em relação aos substituídos Clóvis e Arno, impõe-se extinguir o processo relativamente aos mesmos
Do mesmo modo, extingo o processo quanto ao pedido de integração do adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas extras e reflexos, relativamente ao substituído Ilton Barbosa Ramos, e quanto ao pedido de integração do adicional de insalubridade na base de cálculo das horas extras, e reflexos, relativamente ao substituído Vinícius de Lima Santos, por litispendência parcial.
Extingo o processo, sem resolução de mérito, por litispendência, nos termos do artigo 267, V do CPC, quanto aos substituídos Clóvis Schaffer e Arno Ervim Nuhog.
Extingo o processo sem re resolução de mérito, por litispendência, nos termos do artigo 267, V do CPC, quanto ao pedido de integração do adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas extras e reflexos, com relação ao substituído Ilton Barbosa Ramos.
EXTINGO o processo, sem resolução de mérito, por litispendência, nos termos do artigo 267, v do CPC quanto ao pedido de integração do adicional de insalubridade em horas extras, e reflexos, relativamente ao substituído Vinícius de Lima dos Santos.
PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO
Na forma dos arts. 11 da CLT e 7º, XXIX da CRFB/88 e considerado o art. 219 do CPC, na sua atual redação (§ 5º), é de pronunciar-se a prescrição dos direitos cuja exigibilidade esteja situada em data anterior a 22.09.2005, salvo quanto às situações legalmente previstas – em especial o FGTS do contrato, cuja prescrição é trintenária - para tudo considerada a data do ajuizamento da reclamatória.
Assim pronuncio. 
MÉRITO
INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS, DO ADICIONAL NOTURNO E DAS HORAS NOTURNAS REDUZIDAS
Afirma o Sindicato que os empregados do reclamado recebem adicional por tempo de serviço (anuênios/quinquênios), que não estão sendo considerados na base de cálculo das horas extras, do adicional noturno e das horas noturnas reduzidas, estas pagas em rubrica própria.
Em decorrência, postula diferenças decorrentes.
A defesa pugna pela improcedência do pedido.
Refere que o ATS “é pago por obrigação mais benéfica assumida pelo reclamado nas normas coletivas da categoria, devendo ter interpretação restrita, forte no art.114 do Código Civil”.
Assevera que o artigo 59 da CLT estabelece que a remuneração da hora suplementar seja calculada sobre a hora normal.
Pondera que os adicionais não integram o salário em razão de sua natureza transitória, pagas de forma efêmera.
Relativamente à integração na base de cálculo do adicional noturno, diz que as normas coletivas têm cláusula própria a respeito, no sentido de que a base de cálculo do adicional é a hora diurna.
Em derradeiro tem por descabido o pleito de integração do ATS na hora reduzida noturna, eis que representa critério de contagem das horas trabalhadas em horário noturno, sendo aplicável apenas o disposto no caput do artigo 73 da CLT, que determina o acréscimo de 20% sobre a hora noturna.
Com parcial razão o sindicato. 
Na forma do artigo 457 da CLT integram o salário, para todos os efeitos legais, as gratificações ajustadas, estando nestas insertas, inquestionavelmente, a gratificação por tempo de serviço (anuênios/quinquênios). No mesmo sentido, a Súmula 264/TST e, especificamente a Súmula 203/TST.
Defiro as diferenças, inclusive de hora reduzida noturna, por parcela paga de forma discriminada pelo reclamado, conforme verifico dos recibos colacionados.
Contudo, não há falar em parcelas vincendas, eis que comprovado nos autos que a partir de janeiro de 2009 o reclamado passou a efetuar a integração do ATS na base de cálculo das horas extras e do adicional noturno.
Julgo parcialmente procedentes os pedidos ‘b’ e ‘c’, para condenar ao pagamento de diferenças de horas extras, de adicional noturno e de hora reduzida noturna pela inclusão, na base de cálculo, do adicional por tempo de serviço pago, com reflexos em férias acrescidas de um terço e 13º salários, em parcelas vencidas e vincendas.
DIFERENÇAS POR INTEGRAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE/PERICULOSIDADE NAS HORAS EXTRAS, NO ADICIONAL NOTURNO E NA HORA REDUZIDA NOTURNA
Diz o autor que os substituídos percebem adicional de insalubridade, sem que os mesmos sejam computados no cálculo das horas extras, do adicional noturno e da reduzida noturna, o que ora postula, com o pagamento das diferenças. Invoca os Precedentes Jurisprudenciais 47, 259 e 267.
Contesta o reclamado, invocando uma vez mais o artigo 59 consolidado, para concluir que a hora suplementar deve ser calculada sobre a hora normal, e que os adicionais em comento não integram o salário em razão de sua natureza transitória.
Quanto à integração no adicional noturno e na hora reduzida noturna, destaca que a cláusula 06 da norma coletiva assegura o pagamento do adicional à razão de 50% da hora diurna. Em derradeiro, sustenta que a hora reduzida noturna é ficção jurídica.
Com razão o autor.
Por inafastável a natureza salarial do adicional de insalubridade incide a Súmula 264/TST:
 “A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa” (grifo atual).
De qualquer sorte, o próprio reclamado admite a integração pleiteada a partir de janeiro de 2009, o que dá ainda mais guarida ao deferimento da pretensão.
Indevidas, por tal razão, parcelas vincendas.
Defiro, nesta moldura, as diferenças de horas extras, de adicional noturno e de hora reduzida noturna.
Julgo procedente em parte o pedido ‘d’ e ‘e’, para condenar ao pagamento de diferenças de horas extras, de adicional noturno e de hora reduzida noturna, por incidência, na base de cálculo, dos adicionais de insalubridade/periculosidade pagos, com reflexos férias com um terço e 13º salários.
RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS 
Pretende o autor o ressarcimento ou recolhimento dos valores previdenciários e fiscais às expensas da reclamada, segundo os fundamentos que invoca. 
Sem razão.
Adoto o entendimento consubstanciado na OJ 363 da SDI1/TST:
“OJ-SDI1-363 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. DJ 20, 21 e 23.05.2008
A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte”. 
Julgo improcedente o pedido ‘f’.
FGTS SOBRE OS PEDIDOS
Presentes os itens da condenação, e na medida em que há, relativamente aos mesmos, incidência de FGTS segundo previsão legal pertinente, defiro o pedido, para que em liquidação de sentença se apure o valor correspondente, como respectivo recolhimento.
Julgo procedente.
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS
Defiro honorários advocatícios, ora fixados em 15% do valor bruto da condenação, na forma da Súmula 219,I c/c III), no sentido de que:
“I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento) ...
II – ( )
III – São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego”.(grifo atual)
Julgo procedente.
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA
O benefício da Justiça Gratuita pode ser concedido na forma do § 3º do art. 790 da CLT,  a requerimento ou de ofício àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família”, cuidada a OJ 331/ SDI-1/TST, no sentido de que “Justiça gratuita. Declaração de insuficiência econômica. Mandato. Poderes específicos desnecessários. Desnecessária a outorga de poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica, destinada à concessão dos benefícios da justiça gratuita”. 
No caso, há declaração de pobreza na inicial. 
Concedo o benefício.
COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO
Ainda que invocada tempestivamente, na forma do art. 767 da CLT, indefiro a compensação pretendida, porquanto inexistem valores já ou a maior nos mesmos títulos dos ora deferidos.
RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. DESCONTOS
Na forma da legislação vigente é obrigação do empregador promover o recolhimento dos valores previdenciários e fiscais em razão da condenação trabalhista, tudo no prazo de lei e mediante comprovação nos autos, observada a natureza jurídica das parcelas e sua respectiva base de cálculo, autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis.
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. CRITÉRIOS DE LIQUIDAÇÃO
A atualização monetária e os juros de mora decorrem da condenação, na forma da Súmula 211/TST, remetendo-se à fase de execução a discussão sobre os respectivos critérios e os demais critérios de liquidação, presente o fato de que os cálculos hão de observar as normas vigentes quando da liquidação de Sentença.
CUSTAS E DEMAIS DESPESAS
As custas e demais despesas são de responsabilidade do vencido, exceto seja isento ou beneficiário da Justiça Gratuita.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, PRELIMINARMENTE rejeito a arguição de ilegitimidade ativa. PRELIMINARMENTE, ainda, EXTINGO o processo, sem resolução de mérito, por litispendência, nos termos do artigo 267, v do CPC, quanto aos substituídos Clóvis Schaffer e Arno Ervim Nuhog; EXTINGO o processo, sem resolução de mérito, por litispendência, nos termos do artigo 267, v do CPC, quanto ao pedido de integração do adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas extras e reflexos, com relação ao substituído Ilton Barbosa Ramos; EXTINGO o processo, sem resolução de mérito, por litispendência, nos termos do artigo 267, v do CPC quanto ao pedido de integração do adicional de insalubridade em horas extras, e reflexos, relativamente ao substituído Vinícius de Lima dos Santos. NO MÉRITO, julgo PROCEDENTE EM PARTE a ação movida por Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul contra Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. para, presente a prescrição pronunciada, haver por bem CONDENAR a reclamada a pagar, em favor dos substituídos remanescentes, com atualização monetária e juros de mora na forma da lei, consoante se apurar em liquidação de sentença: 
- diferenças de horas extras, de adicional noturno e de hora reduzida noturna pela inclusão, na base de cálculo, do adicional por tempo de serviço  pago, com reflexos em férias acrescidas de um terço e 13º salários, até dezembro/2008;
- diferenças de horas extras, de adicional noturno e de hora reduzida noturna, por incidência, na base de cálculo, dos adicionais de insalubridade/periculosidade pagos, com reflexos férias com um terço e 13º salários, até dezembro/2008.
CONDENO, ainda, ao recolhimento do FGTS incidente sobre a condenação; aos recolhimentos previdenciários e fiscais incidentes, autorizados os descontos cabíveis.
Honorários advocatícios em valor de 15% sobre o valor bruto da condenação. 
Custas de R$ 500,00, calculadas sobre o valor de R$ 25.000,00, pelo reclamado.
Juntada aos autos neste ato.
Intimem-se.
CUMPRA-SE após o trânsito em julgado.
NADA MAIS.

Lenir Heinen
Juiz do Trabalho