Reclamante: Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE/RS
Reclamado: Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A.

VISTOS, ETC.

Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE/RS, qualificado nos autos, ajuíza ação trabalhista em 20/06/2012 contra Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. (autuação retificada), também qualificado, petição inicial de fls. 02/04, aditada oralmente em audiência (fl. 12), alinhando pedidos nas letras “a” a “h”. Atribui à causa o valor de R$ 30.000,00. Junta documentos.
A reclamada apresenta contestação escrita, às fls. 18/36, alegando, preliminarmente, as prefaciais de litispendência e de ilegitimidade ativa e, no mérito, invocando a prescrição quinquenal e impugnando os pedidos. Junta documentos.
A parte autora manifesta-se acerca da defesa e dos documentos da reclamada, às fls. 150/157.
É determinada realização de perícia técnica para averiguação das condições de periculosidade, cujo laudo é juntado às fls. 170/174.
Em audiência, é excluída do rol de substituídos Claudia Motta Ducheski de Azevedo (fl. 213).
Sem outras provas, é encerrada a instrução.
As razões finais são remissivas, restando inexitosas as tentativas de conciliação.
É o relatório.

ISTO POSTO:
I - PRELIMINARMENTE 
1. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DIFUSO.
A reclamada sustenta que o sindicato-autor não é parte legítima, pois não preenche os requisitos para figurar como substituto processual na presente ação. Em suma, aduz que os direitos pleiteados não são homogêneos, mas sim heterogêneos, visto que o pleito é de cunho individual.
Entende-se que o comando contido no inciso III do art. 8º da Constituição Federal conferiu aos sindicatos amplo poder de representação no que respeita à postulação de direitos individuais homogêneos dos integrantes da categoria profissional representada. Nesse sentido, destaca-se a crescente ampliação das hipóteses em que admitida tal modalidade de legitimação ativa, mormente após o cancelamento da Súmula 310 do Col. TST, pela Res. 119/2003.
Direitos individuais homogêneos, sublinhe-se, nada mais são do que direitos subjetivos individuais que, pela sua origem, natureza ou outras peculiaridades, venham a transcender o caráter singular, justificando a defesa coletiva.  Assim, tendo origem os pedidos formulados em um mesmo substrato fático ou jurídico, inexistindo, ainda, prejuízo advindo da análise conjunta da matéria trazida a Juízo, entende-se pela legitimação do sindicato em atuar como substituto processual.
O pedido sob análise (pagamento do adicional de periculosidade) constitui interesse individual homogêneo dos integrantes da categoria do sindicato, pois devido a todos os empregados que trabalhem nestas condições. Trata-se, pois, de direito de origem comum, tal como preceitua o art. 81, parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
(...)
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Desta forma, é inequívoca a legitimidade do Sindicato para a propositura da ação.
Rejeito a prefacial suscitada.

2. LITISPENDÊNCIA. 
A reclamada argui a prefacial de litispendência em relação aos funcionários Andréia Magali Dutra, Janice Santos Ferreira, Márcia Valéria Rosa de Oliveira, Deloni Barcellos Foiatto, Viviane Braga, Elaine Souza de Oliveira, Luciana Laureano Pocai, Patrícia Rosa da Costa, Ver Lúcia Bopp da Silva, Vitalina Arbello Rodrigues e Márcia Andreia Machado Soares, ao argumento de que esses substituídos já ajuizaram ações individuais ou plúrimas contra o Hospital, com idêntico objeto.
A litispendência configura-se com a repetição de demanda anterior idêntica, não tendo decisão proferida na primeira transitada em julgado. Por idênticas, entendam-se aquelas que possuam as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
No caso dos autos, em que pese do exame dos documentos juntados pela reclamada às fls. 106/127 verifique-se que nas ações individuais ou plúrimas mencionadas em contestação a causa de pedir é idêntica (tendo como fulcro o não pagamento de adicional de periculosidade e o trabalho em exposição a radiações ionizantes) e que os pedidos encontram correspondência (uma vez que também se postula naqueles feitos a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade), adota-se o entendimento de que, nos termos do art. 104 da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho (art. 769 da CLT), a ação ajuizada pelo sindicato, na condição de substituto processual, não induz litispendência em relação à ação individual ajuizada pelo integrante da respectiva categoria.
A esse respeito, dispõe o referido texto legal, in verbis: 

“ As ações coletivas, previstas nos inciso I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada 'erga omnes' ou 'ultra partes' a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.”

Nesse mesmo sentido, o entendimento do E. TST:

RECURSO DE EMBARGOS. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - LITISPENDÊNCIA COM AÇÃO INDIVIDUAL - AUSÊNCIA. Conforme entendimento desta SBDI1, a existência de ação coletiva não obsta o ajuizamento e regular prosseguimento de ação individual proposta pelo titular do direito material, ainda que idêntico o objeto (pedido) das referidas ações, visto que tal situação jurídica, nos termos do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, não induz litispendência, na medida em que os efeitos dessa decisão, na eventual procedência da ação coletiva, não se estenderão ao autor da ação individual que, inequivocamente cientificado do ajuizamento da ação coletiva, não houver optado, anteriormente, pela suspensão do curso da sua ação individual, nos termos do preceito legal em referência. Precedentes. Ressalva de entendimento pessoal. Recurso de embargos conhecido e provido. (RR 142700-79.2008.5.04.0002 Redator: RENATO DE LACERDA PAIVA, SDI-1, julgado em 22/08/2013) 

Trata-se, assim, de situação de legitimação concorrente entre a entidade sindical e o titular do direito material. Não há óbice, portanto, à propositura de ação coletiva por parte do sindicato da categoria profissional, na condição de substituto processual, em face do ajuizamento de ação individual por parte dos substituídos.
Assim, rejeito a prefacial de litispendência.
Todavia, determina-se a expedição de ofício aos juízos em que tramitam as ações individuais ou plúrimas das fls. 106/127, para ciência da existência da presente ação coletiva, a fim de que os substituídos possam fazer a opção a que faz menção a parte final do artigo 104 da Lei 8.078/1990 (CDC).

3. SUBSTITUÍDO EMPREGADO DE INTEGRANTE DO GRUPO ECONÔMICO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
A reclamada aponta que a Sra. Sandra Regina Martins Henrique, que figura na lista da fl. 06-verso, é empregada do Hospital Fêmina S.A. Requer a exclusão da lide dessa substituída.
Manifestando-se sobre os documentos juntados com a defesa, o reclamante afirma não haver prova do período em que a substituída supostamente teria trabalhado no Hospital Fêmina. Acrescenta que essa empresa pertence ao mesmo grupo econômico do reclamado.
Conforme se denota da análise dos documentos juntados às fls. 145/148, a substituída Sandra Regina Martins Henrique é empregada do Hospital Fêmina S.A. desde a data de 01/04/1972, prestando serviços na função de auxiliar de enfermagem na sala de recuperação deste instituto hospitalar.
A parte autora, por sua vez, não produz prova no intuito de infirmar a o teor desses documentos.
Por outro lado, em que pese a ata de reunião extraordinária do Conselho de Administração do réu da fl. 16 evidencie que a Hospital Fêmina S.A. integra o grupo econômico do reclamado, considerando que a petição inicial limita sua pretensão aos empregados deste que exercem suas atividades no setor 4ºA – Queimados do Hospital Cristo Redentor S.A., tem-se que a Sra. Sandra Regina Martins Henrique não integra a relação de substituídos.
Destarte, extingue-se o processo sem resolução do mérito, relativamente à substituída Sandra Regina Martins Henrique, forte no art. 267, inciso VI, do CPC.

I - NO MÉRITO 
1. PRESCRIÇÃO.
Pronuncia-se a prescrição prevista no art. 7º, XXIX, da CF quanto ao direito de ação dos substituídos em face da reclamada, relativamente a eventuais parcelas vencidas e exigíveis em período anterior a 20/06/2007, observada a data da propositura da ação (20/06/2012). Ressalvam-se as parcelas referentes aos depósitos de FGTS incidente sobre valores já alcançados, com relação às quais a prescrição é trintenária.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÕES IONIZANTES.
O sindicato-autor, na condição de substituto processual, refere que os substituídos, na condição de auxiliares e técnicos de enfermagem (conforme aditamento da fl. 12), laboram em área de risco (setor 4ºA - Queimados) em função da presença de radiações ionizantes, sem o pagamento do adicional de periculosidade correspondente. Busca o pagamento desse adicional, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos.
O reclamado aduz que não havia exposição aos efeitos da radiação ionizante, nos termos da Portaria 518/03, no exercício das funções dos substituídos. Argumenta que, ainda que isso ocorresse, não serviria de fato gerador à percepção do adicional vindicado, eis que não existe previsão legal sobre o tema. Aduz que os substituídos não realizam atividades de operação de aparelhos de raio-X nem diagnósticos médicos. Sustenta que o setor de trabalho dos substituídos não equivale à área de risco. Salienta que raramente é utilizado o aparelho de Raio-X móvel, e que os exames são sempre realizados por técnico de radiologia e profissionais especializados. Acrescenta que, nas raras hipóteses de realização de Raio-X com aparelhos móveis, todas as pessoas presentes na unidade são retiradas da sala, de modo que os exames não ocorreram na presença de outros trabalhadores. Acrescenta que há emprego e utilização de equipamentos de proteção coletiva (EPC’s) e individual (EPI’s) necessários à elisão da periculosidade. Por fim, ressalta que as empregadas perceberam adicional de insalubridade durante todo o contrato, requerendo, no caso de procedência da ação, a compensação dos valores pagos sob essa rubrica, dada a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
Sobre o tema, sublinho que, ainda que não haja previsão no artigo 193 da CLT, o pagamento de adicional de periculosidade aos profissionais que laboram em contato com radiações ionizantes encontra amparo em regulamentação expedida pelo Ministério do Trabalho. Neste sentido, tem-se que o artigo 195 consolidado transfere à autoridade administrativa a tarefa de caracterizar e classificar a periculosidade ou a insalubridade. Assim, plenamente eficaz as disposições contidas na Portaria Ministerial nº 518 de 2003, que classifica como atividades de risco potencial as que expõem o trabalhador a radiações ionizantes ou a substâncias radioativas, assegurando-lhes o direito à percepção do adicional de periculosidade. Adoto, dessa forma, o enunciado da OJ-345 da SDI-I do Colendo TST como melhor interpretação da Lei:
345 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO. A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no caput, e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.

No entanto, a periculosidade relativa às atividades laborais deve ser constatada caso a caso, não bastando, para caracterizar o direito, a possibilidade legal de pagamento da parcela, mas a efetiva exposição do trabalhador à ação de agentes perigosos, a ser verificada mediante inspeção técnica procedida por médico ou engenheiro do trabalho, a teor do disposto no art. 195, caput, da CLT.
No caso dos autos, inicialmente registre-se que, embora a perícia técnica tenha sido realizada somente em relação aos substituídos Bruna Mariane Martins, Claudia Motta Duchesqui, Gema Gregis Valli, Inês de Lurdes Ferreira, Maria Eroni Santos de Mello, Maria Inês Silva de Medeiros, Rodrigo Mattoso Machado e Sandra Sinaira Bento, conforme determinado à fl. 158, tendo em conta que resta incontroverso nos autos que todos os substituídos prestam ou prestaram (em algum momento do contrato de trabalho) trabalho no setor do réu objeto da perícia (setor 4ºA - Queimados), tendo laborado nas mesmas condições, entende-se que o teor do laudo pericial das fls. 170/174 é extensível aos substituídos que não integram a relação estabelecida na decisão da fl. 158, não sendo necessária, portanto, a realização de outra perícia em relação a estes substituídos.
Realizada inspeção pericial, o expert conclui que, em virtude de os substituídos permanecerem junto aos pacientes e no interior do quarto no momento do acionamento do aparelho de raio-x, fazem jus ao recebimento de adicional de periculosidade, pela exposição a radiações ionizantes (fl. 173-verso).
O reclamado impugna a conclusão, requerendo sejam desconsideradas as conclusões do perito, ao argumento de que os substituídos não permaneciam ou permanecem junto aos pacientes por ocasião da realização de exames de raio-X, de que é proibido o acompanhamento desses exames junto ao leito por parte dos profissionais da área de saúde, de que estes não se encontram na área de risco no momento do disparo do equipamento de raio-x, de que os substituídos utilizam equipamentos de proteção individual e coletivo e de que há exposição dos substituídos à radiação ionizantes de forma habitual, porém por tempo extremamente reduzido.
Todavia, o reclamado não produz prova no intuito de confirmar suas assertivas.
A esse respeito, esclarece o perito que os pacientes do setor inspecionado são dependentes de qualquer movimentação e necessitam de ajuda dos substituídos para fazer exames de raio-x (fl. 171), bem como que em aproximadamente 90% dos casos (fl. 172-verso), embora o operador do aparelho avise que vai ligá-lo, não é possível o afastamento dos trabalhadores em virtude da necessidade de segurar os pacientes na posição correta e em face da impossibilidade de interrupção do procedimento no momento do exame no caso de atendimento de paciente que estão no leito ao lado, à frente ou atrás (fl. 171 e verso).
Esclarece o perito, também, que a média exames de raio-x é de um por turno (fl. 171-verso), bem como que a sala do bloco cirúrgico e a sala de recuperação do setor de queimados são considerados área de risco (fl. 173-verso).
Esclarece o experto, por fim, que, conforme portarias 3.393/1987 e 518/2003 do MTE, qualquer exposição do trabalhador às radiações ionizantes é potencialmente prejudicial à saúde (fl. 173), que esses textos legais não fazem referência à distância segura do alcance dos raios-x para classificar ou não a atividade como perigosa (fl. 173-verso), que tais portarias não estabelecem limites de tolerância para contemplar como perigosa as tarefas com exposição às radiações ionizantes (fl. 173-verso) e que a avaliação deste agente perigoso é qualitativa e independe do tempo ou da frequência da exposição (fl. 173-verso).
Como é possível perceber, restou evidenciado que os substituídos auxiliavam a realização de exames de raio-x com utilização do aparelho portátil, ou ao menos permaneciam no local considerado como área de risco durante a realização desses exames, em exposição às radiações advindas dos aparelhos de raio-x que representava a rotina de seu trabalho e em frequência passível de implicar o direito à percepção de adicional de periculosidade.
Além disso, entende-se que, mesmo com a utilização de avental de chumbo e protetor de tireóide (o que não é comprovado pelo reclamado), não há total elisão dos efeitos do agente periculoso.
Logo, acolhe-se a conclusão pericial que versa sobre a existência de periculosidade no presente caso.
Destarte, condena-se o reclamado a efetuar o pagamento de adicional de periculosidade (30%), durante todo o período não atingido pela prescrição e efetivamente laborado pelos substituídos junto ao setor 4ºA – Queimados do Hospital Cristo Redentor S.A., a incidir sobre o salário-base dos substituídos, em parcelas vencidas e vincendas, a serem apuradas na liquidação de sentença em relação a cada substituído.
Devidos, ainda, os reflexos em 13º's salários, férias com um terço, horas extras, adicionais por tempo de serviço e FGTS, sendo que os valores referentes ao FGTS deverão ser depositados nas contas vinculadas dos substituídos. Em relação aos substituídos que já não mais possuem contrato em vigor, há repercussão sobre o aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS (se a modalidade de rescisão foi despedida sem justa causa).
As parcelas vincendas ficam limitadas até o trânsito em julgado da presente decisão, oportunidade em que o reclamado deverá se adequar definitivamente ao comando judicial.
Considerando-se a vedação de recebimento cumulado dos adicionais de insalubridade e periculosidade, havendo prova de que aquele era alcançado, autoriza-se a dedução dos valores alcançados a título de adicional de insalubridade.

3. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.
O demandante requer lhe seja deferido o benefício da justiça gratuita, bem como honorários assistenciais.
Preenchidos os requisitos definidos pela Lei 1.060/50, tratando-se de pessoa jurídica sem fins lucrativos, equiparada, assim, às pessoas físicas, defere-se à parte autora o benefício da Justiça Gratuita, a fim de isentá-la do pagamento das custas e demais despesas processuais, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Com o documento da fl. 06, encontram-se preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70. Deferem-se os honorários de assistência judiciária em favor dos procuradores do Sindicato-autor, à razão de 15% incidentes sobre o total da condenação apurado em seu favor. 

5. HONORÁRIOS PERICIAIS.
Sucumbente no objeto da perícia, condeno o réu ao pagamento dos honorários periciais, os quais ora fixo em R$ 7.500,00, em razão da complexidade da matéria e, em especial, da extensão do trabalho do perito, que apurou as atividades laborais desenvolvidas por oito dos substituídos desta ação trabalhista.

6. COMPENSAÇÃO
A compensação é instituto jurídico previsto no Código Civil vigente, relacionando-se à extinção das dívidas reciprocamente exigíveis, até o limite das quantias envolvidas. Dessa forma, considerando-se que não existem débitos recíprocos no presente caso, não há que se falar em compensação.
No que tange à eventual dedução de valores, que se caracteriza pela existência de prévios pagamentos relacionados às parcelas postuladas, a questão é tratada item a item, sendo autorizada, quando cabível, inclusive sob a forma de condenação em “diferenças”.

7. NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS DEFERIDAS
Para os efeitos do art. 832, §3º, da CLT, declara-se que possuem natureza indenizatória as seguintes parcelas deferidas na presente ação: reflexos em férias indenizadas com 1/3 e em FGTS com 40%. As demais parcelas deferidas possuem natureza salarial.

8. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS 
Ficam autorizados os descontos previdenciários e fiscais, sobre as parcelas acima, passiveis de incidência, autorizando-se à fonte pagadora a reter e deduzir a parte da contribuição cometida ao empregado.
Havendo notícia nos autos de que houve retenção da contribuição previdenciária dos empregados, por parte do empregador, expeça-se ofício ao órgão da previdência.

9. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
As matérias em epígrafe são atinentes à fase de liquidação, momento para o qual remeto a apreciação processual.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, rejeitam-se as preliminares de ilegitimidade ativa e de inépcia da inicial arguidas, acolho a prefacial de litispendência em relação à substituída Sandra Regina Martins Henrique e extingo o feito, no particular, sem resolução do mérito, e, no mérito, julgam-se os pedidos PROCEDENTES EM PARTE, para condenar Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., a pagar aos substituídos (auxiliares e técnicos de enfermagem) do Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE/RS, observada a prescrição pronunciada, a seguinte parcela:
- adicional de periculosidade (30%), durante todo o período não atingido pela prescrição e efetivamente laborado pelos substituídos junto ao setor 4ºA – Queimados do Hospital Cristo Redentor S.A., a incidir sobre o salário-base dos substituídos, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos em 13º's salários, férias com um terço, horas extras, adicionais por tempo de serviço e FGTS (para os substituídos que estão com o contrato em vigor), e em aviso prévio e multa de 40% sobre o FGTS (para os substituídos em que a modalidade de rescisão do contrato de trabalho tenha sido despedida sem justa causa), limitadas as parcelas vincendas até o trânsito em julgado da presente decisão e autorizada a dedução dos valores porventura alcançados a título de adicional de insalubridade.
Os valores serão encontrados em liquidação de sentença, observados os critérios definidos na fundamentação, acrescidos de juros e de atualização monetária, na forma da lei.
O reclamado pagará custas de R$ 4.000,00, calculadas sobre o valor de R$ 200.000,00, arbitrado provisoriamente à condenação, ao final, complementáveis. Pagará ainda, honorários de assistência judiciária aos procuradores da parte autora, à razão de 15% sobre o montante apurado em seu favor, além de honorários periciais, no valor de R$7.500,00.
Autorizam-se os descontos previdenciários, parte do empregado, relativamente às parcelas de natureza salarial definidas na fundamentação e a retenção do imposto de renda incidente. A reclamada deverá proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive no que pertine à sua parte, comprovando nos autos no prazo de 30 dias. Não comprovado, oficie-se aos órgãos de arrecadação. 
Intimem-se as partes e o perito.
Expeçam-se os ofícios determinados no item “2” preliminar.
Transitada em julgado, cumpra-se.
Nada mais.

Roberto Teixeira Siegmann
Juiz do Trabalho