EMENTA: FGTS. PRESCRIÇÃO. É trintenária a prescrição quanto aos recolhimentos ao FGTS sobre a remuneração paga ao longo do contrato de trabalho. Observância da Lei n.º 8.036/90, artigo 23, parágrafo 5º. Orientação consagrada no Enunciado da Súmula  95 do TST.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara do Trabalho de Camaquã, sendo recorrentes SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL E HOSPITAL SANTA CASA DE SÃO LOURENÇO DO SUL e recorridos  OS MESMOS.

Os litigantes interpõem Recurso Ordinário visando à reforma da sentença de parcial procedência. A reclamada insiste na tese da inépcia da inicial por não determinar valor à causa, bem como na ilegitimidade do sindicato para demandar pretendendo vantagens instituídas por decisões normativas, além de aduzir que não figurou como parte nos processos de dissídio coletivo em 1992 e 1993. Sustenta inadequado o procedimento adotado pelo recorrido, ao argumento de que tem por objeto satisfação de reajustes salariais especificados em lei, necessitando de autorização de cada associado para ingressar em Juízo como substituto processual. No que tange às questões de fundo, sustenta indevidas as diferenças de salário, porquanto  os processos de dissídio coletivo foram “extintos”, advogando a tese de que não há o que deferir aos títulos diferenças de FGTS e  de adicional noturno, bem como a multa normativa. Sustenta que o adicional de insalubridade não é devido, aduzindo que a perícia deveria ser feita por médico, não se encontrando qualificado profissional engenheiro e ademais o sobre-salário foi pago corretamente. Insiste, ainda, na compensação de valores já satisfeitos. Não se conforma com a sentença, enquanto deixa de condenar o reclamante às penalidades por litigância de má-fé. O reclamante quer a reforma do julgado, enquanto exclui alguns substituídos do processo, porquanto que deveriam comparecer em Juízo para ratificar a desistência. No que tange à exclusão dos trabalhadores desligados do estabelecimento, nada justifica tal medida, porquanto a condenação em prestações vencidas poderia favorecê-los. Quer também a reforma do julgado, enquanto indefere prestações vincendas e pronuncia a prescrição qüinqüenal.
Há contra-razões.
É o relatório.

ISTO POSTO:
RECURSO DA RECLAMADA.
01. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL.	
Insiste-se na tese da  inépcia da inicial, ante ao fato de que não consigna o valor da causa.
Em primeiro lugar, o valor da causa não se insere entre os requisitos da petição inicial. Em segundo lugar, a Lei nº 5.484/70, de forma expressa trata da matéria, instituindo recurso específico, de sorte que a matéria sequer  comportaria análise em sede de recurso ordinário. O artigo 2º do diploma antes mencionado determina que o juiz, antes de passar à instrução, fixe o valor da causa, se este for indeterminado no pedido ou se houver omissão na inicial. No caso, o juiz fixou o valor da causa como se lê na ata da fl. 278. Não há, pois, o que prover.
02. ILEGITIMIDADE ATIVA.
O instituto da substituição processual é amplo, desde a promulgação da Constituição Federal não padece das restrições invocadas. O artigo 8º, inciso III, assim dispõe "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões jurídico-administrativas".
Trata-se de norma que prescinde de regulamentação. Ainda que assim não fosse, a discussão encontrar-se-ia superada com a edição da Lei 8.073/90, artigo 3º, enquanto dispõe "as entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria".  Não merece endosso, a tese de que o sindicato estaria legitimado apenas para substituir os trabalhadores que detivessem a condição de associado. Onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete fazê-lo. Não fora isso, o artigo 872 da CLT, parágrafo único, CLT não exige a autorização nem a outorga de poderes para fins de ação de cumprimento de decisão normativa. O sindicato está em Juízo em nome próprio na defesa de direito alheio, cabia-lhe tão-somente arrolar os substituídos, procedimento adotado. Inviável o provimento do recurso.
03. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
Insiste-se que nos anos de 1992 e 1993 a categoria econômica não figurou como parte nos processos de dissídio coletivo. Restando inequívoco que o sindicato patronal só foi constituído em 1994, é insuscetível de dúvida que a categoria econômica se encontrava representada naqueles processos pela federação. Frise-se, por relevante, que às 924 a sentença se refere às fls. 196/219, cópia do acórdão que cria a organização sindical dos hospitais com fins filantrópicos. Não há o que prover.  
04. INADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO.
A matéria em epígrafe está diretamente vinculada ao questionado no recurso ao tratar da legitimidade ativa do sindicato. A toda evidência, dispensável a autorização expressa e específica dos substituídos para o ajuizamento da ação. A prevalecer a tese, sequer teria sentido o instituto da substituição processual. Por demasia, acrescenta-se que não se cogita da hipótese de representação processual, que exige para o desenvolvimento válido da ação a prova da outorga de poderes.  
À luz do disposto no artigo 791, § 1º, combinado com o artigo 513, letra "a", do diploma consolidado o trabalhador pode ser representado pelo Sindicato em questões judiciais ou administrativas, na defesa dos interesses gerais da categoria ou profissão liberal ou os interesses individuais dos associados relativos à atividade ou profissão exercida. O artigo 843 da CLT, a seu turno, permite que os trabalhadores se façam representar em Juízo, nas ações plúrimas ou de cumprimento pelo sindicato ao qual pertençam. Na substituição processual, o sindicato ingressa em Juízo, em nome próprio na defesa de interesses alheios. Assim, tanto pode agir na defesa dos interesses da categoria ou, em se tratando de demandas que envolvem apenas parcela desta, como se a própria parte fosse.  
Na espécie, ao contrário do que se apregoa, não se trata de representação, mas de substituição processual. A legitimidade ativa é conferida pela Constituição Federal, artigo 8º, inciso III. O preceito constitucional em causa, ao atribuir ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, em questões judiciais ou administrativas veio a final ampliar o instituto da substituição processual. Este instituto estava previsto em normas contidas na Consolidação e Lei nº 6.708/79, cujos dispositivos mereciam interpretação restritiva, precisamente, por consagrar norma de exceção. Além disso, o sindicato estava autorizado a ingressar em Juízo, em nome próprio representando interesses, apenas, dos associados. Esta limitação, todavia, não está consagrada no texto constitucional. Por derradeiro, para espancar qualquer dúvida existente, o artigo 872, parágrafo único da CLT, já citado, dispensa a outorga de poderes de seus associados para que o sindicato ingresse em juízo. Deve, pois, ser mantida a sentença. 
05. CERCEAMENTO DE DEFESA.
De todo equivocada a recorrente, quando entende configurado cerceio de defesa ante a ausência de prova do trânsito em julgado da decisão normativa de 1996, na medida em que a norma coletiva é exigível desde sua publicação. No caso, em 1996 houve acordo homologado em processo de dissídio coletivo com revelam os documentos das fls. 107/118, também trazidos ao processo pela recorrente às 408/419. 
06. DIFERENÇAS  DE SALÁRIO.
Ao argumento de que fundada em dissídios coletivos extintos, pretende-se a reforma do julgado, enquanto acolhe a pretensão às diferenças em epígrafe. Em sua versão, a perícia não se presta para autorizar a manutenção do julgado, não só por ter inicialmente concluído pelo correto pagamento, como por envolver cálculos referentes a um dos substituídos.
As razões do apelo são vagas e imprecisas, a propósito da invocada extinção, porquanto se restringem a sustentar tenha invocado tal circunstância no curso da instrução. Ademais, as certidões das sentenças normativas vindas ao processo traduzem acordos homologados em processos de dissídio coletivo. Melhor sorte não encontra o apelo quando sustenta não se preste a perícia como meio de prova do incorreto cumprimento da obrigação. O fato de a amostragem adotada pelo auxiliar do Juízo incluir apenas um dos substituídos se torna irrelevante, na medida em que o “quantum” devido será encontrado a final. Não há o que prover. Devidas, por conseqüência, as diferenças deferidas, o que inclui as de depósitos ao FGTS.
07. ADICIONAL NOTURNO.
Pretende-se a reforma do julgado, ao argumento de que pago de forma correta. Segundo sustenta o recurso, a perícia foi impugnada, porquanto as diferenças nela detectadas foram satisfeitas entre março de 1994 e abril  de 1995 retroativamente.
O perito nas fls. 644 esclarece que “A reclamada pago (sic) adicional noturno de 35% até abril/95 e a partir de maio/95 passou a pagar 50% de adicional noturno”. Esclarece também que a RVDC 102/92 prevê um adicional noturno a partir de 01.03.92 de 30%, fl. 178; a RVDC 94.003728-9 estabelece um adicional noturno de 50% a partir de 01.03.94 e a RVDC 96.004158-3 prevê um adicional noturno de 40%, fl. 109. Concluindo “portanto estão de acordo com as Convenções Coletivas”. 
Correta a sentença no aspecto. Não se verifica a correção indicada pela perícia, na medida em que há pagamento do adicional noturno no percentual de 50% apenas a partir de maio de 1995, tendo a norma coletiva estabelecido tal percentual a partir de março de 1994. Sequer há referência de pagamentos retroativos do interstício apontado, razão pela qual não merece provimento o recurso no aspecto.
08. MULTA NORMATIVA.
A condenação da multa normativa é mera decorrência do descumprimento das cláusulas previstas em normas coletivas. Não merece provimento o recurso na medida em que mantida a condenação nos itens anteriores verifica-se o descumprimento das normas coletivas da categoria. Sentença mantida.  
9. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Não prospera o recurso, enquanto sustenta que nomeação de engenheiro para a realizar perícia em hospital, incumbindo o encargo a profissional da área da medicina. Esquece a recorrente que a lei ao definir os profissionais habilitados para tanto, não distingue entre médicos e engenheiros.
Não há o que questionar sobre a legitimidade do sindicato, matéria superada no julgamento dos itens anteriores. Ademais, antes da Constituição de 1988, a lei ordinária já autorizava a substituição processual nas demandas envolvendo adicionais de insalubridade ou de periculosidade. Desta sorte, deve ser mantida a sentença, por seus próprios fundamentos.
10. COMPENSAÇÃO.
A compensação somente é possível de dívidas recíprocas, vencidas e fungíveis. A fungibilidade da compensação significa a natureza da verba a ser compensada. No processo do trabalho somente é admitida quando se tratar de verbas da mesma natureza, não bastando a natureza trabalhista das mesmas, significa dizer que adicional noturno somente poderá ser compensado se houve pagamento a maior de adicional noturno. Tendo em vista a ausência de cálculo discriminado de cada substituído, verifica-se a possibilidade de pagamento a maior das verbas deferidas. Ocorre, que a condenação foi em diferenças, o que significa que os pagamentos a maior serão considerados nos cálculos conforme acima explicitado. Nega-se provimento.
11. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
Mantida a sentença, enquanto defere as diferenças de salário decorrentes da aplicação de normas coletivas, perde o objeto o recurso, enquanto insiste na tese da litigância de má-fé. Ainda que assim não fosse, não mereceria provimento o recurso, máxime se considerarmos que o exercício regular de uma faculdade jamais poderá configurá-la.
RECURSO DO RECLAMANTE.
01. SUBSTITUÍDOS EXCLUÍDOS DA LIDE.
A orientação consagrada na Súmula  310 do TST admite a possibilidade de desistência da ação de substituídos. Dispensável a intimação dos desistentes para confirmar a declaração de vontade, o que torna inviável o provimento do apelo. 
02. SUBSTITUÍDOS DESLIGADOS.
Melhor sorte encontra o recorrente quando se volta contra o comando da sentença, enquanto acolhe o pedido da parte adversa para excluir da lide os substituídos que não mais detinham a condição de empregados, na data do ajuizamento da ação. Poder-se-ia acatar a sentença se, porventura, a despedida tivesse ocorrido há mais de dois anos. Ademais, o fato de estarem aposentados não retiram os ex-empregados da categoria profissional a que pertenceram, mormente se quando da lesão ao direito estes estavam trabalhando no estabelecimento. Impõe-se o provimento ao recurso para incluir os empregados que foram excluídos por estarem desligados da reclamada.
03. PRESTAÇÕES VINCENDAS. 
Ao rejeitar a pretensão às prestações vincendas, esquece o julgador que o adicional de insalubridade, embora devido enquanto persistirem as condições insalubres, não pode ser suprimido sem o ajuizamento de ação declaratória que o autorize. O adicional noturno, a toda evidência, será pago, enquanto o trabalho for prestado em horário noturno e nada justifica a limitação das diferenças de salário a determinado lapso de tempo, pena de se autorizar a redução dos ganhos dos trabalhadores. Por conseqüência, merece provimento o recurso para acolher a pretensão às prestações vincendas. A bem da verdade, a limitação imposta fere ao disposto no artigo 290 do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária no processo do trabalho, enquanto dispõe: “Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação”. O fato de as diferenças de salário serem devidas na vigência das normas coletivas,  não permite a limitação estabelecida pela sentença, precisamente, porque vedada a redução de salários pelo direito posto.
04. PRESCRIÇÃO DO FGTS.
A sentença não enfrenta a prescrição trintenária do FGTS, mas apenas a pronuncia a prescrição qüinqüenal das parcelas salariais, como se infere da leitura do seu  dispositivo (fls. 936/937). Não se verifica com clareza se restou afastada  ou pronunciada a prescrição qüinqüenal para o FGTS. De qualquer sorte, a demanda envolve diferenças de FGTS sobre a remuneração percebida no curso dos contratos de trabalho e, por conseqüência, a pretensão encontra amparo na jurisprudência traduzida  na Súmula 95 do TST, enquanto consagra a seguinte redação: "É trintenária a prescrição para do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço". Tal orientação foi aprovada pela Resolução 44/80, do Colendo TST, ou seja, há mais de oito anos antes da promulgação da Lei Maior, permanecendo inalterada após outubro de 1988. Não fora isso, a própria lei que regula o FGTS, em seu artigo 23, parágrafo 5.º, de forma expressa, consagra a prescrição trintenária, não se falando em inconstitucionalidade. Neste sentido, de resto, a jurisprudência consagrada no Enunciado n.º 12 da Sumula deste Tribunal, verbis: "FGTS. PRESCRIÇÃO. A prescrição para reclamar depósitos de FGTS incidentes sobre a remuneração percebida pelo empregado é de 30 (trinta) anos, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho". 
Desta sorte, dá-se provimento parcial ao recurso para afastar o comando da sentença envolvendo a prescrição qüinqüenal das diferenças de FGTS sobre a remuneração recebida no curso dos contratos de trabalho. 
Ante o exposto,

ACORDAM os Juízes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: 
À unanimidade de votos,   negar provimento ao recurso do reclamado. À unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para incluir os substituídos desligados da reclamada, deferir prestações vincendas, e afastar o comando da sentença envolvendo a prescrição qüinqüenal das diferenças de FGTS sobre a remuneração percebida no curso dos contratos de trabalho.  
Valor da condenação que se acresce em R$ 5.000,00. Intimem-se.
Porto Alegre, 03 de abril de 2003.

MARIA GUILHERMINA MIRANDA – Juíza Presidente e Relatora