EMENTA: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE DO SINDICATO DA CATEGORIA.  O artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal, ao estabelecer que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, confere ao sindicato da categoria profissional atuação, como substituto processual, para postular direitos individuais homogêneos em favor dos integrantes da categoria que representa. Recurso da reclamada a que se nega provimento.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha, sendo recorrentes SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAÚDE, FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA - (HOSPITAL PADRE JEREMIAS DE CACHOEIRINHA) e recorridos  OS MESMOS E UNIÃO.

Inconformadas com a sentença proferida pelo MM. Juiz João Batista de Matos Danda, da 1ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha, às fls. 467-74, complementada na fl. 486, face à oposição de embargos de declaração, as partes interpõem recursos. 
O reclamante, nas razões de recurso das fls. 477-81, pretende a reforma da decisão quanto aos honorários assistenciais.
A reclamada, pelas razões de recurso ordinário das fls. 489-503, suscita preliminar de inépcia da inicial, argúi carência do direito de ação por ilegitimidade ativa e, ainda, em função da falta de edital de convocação da categoria profissional e inexistência de assembléia geral e em função da substituição de trabalhadores não associados. No mérito, insurge-se contra a condenação ao pagamento de adicional noturno para as horas laboradas após às cinco da manhã e ao indeferimento do requerimento da dispensa do recolhimento previdenciário - cota do empregador.
Contra-arrazoados os recursos (reclamante às fls. 521-33, reclamada às fls. 536-9 e União às fls. 541-5), os autos são encaminhados a este Tribunal.
O Ministério Público do Trabalho, no parecer das fls. 550-3, opina pela confirmação do julgado no que tange ao indeferimento da isenção da reclamada da contribuição previdenciária – cota empregador.
É o relatório.

ISTO POSTO:
I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (Analisado em primeiro lugar, face à prejudicialidade da matéria)
1.	INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
O Juízo da origem rejeitou a argüição de inépcia da inicial sob o fundamento de que restaram observados os requisitos do art. 840 da CLT e que as peculiaridades do contrato de trabalho de cada substituído é matéria a ser dirimida juntamente com o mérito, ou mesmo, se for o caso, em liquidação de sentença (fls. 467-8).
Sustenta a reclamada que a peça vestibular é inepta, porquanto os substituídos  não estão devidamente especificados na inicial, em desrespeito ao art. 282, IV do CPC. 
Examina-se.
Ainda que se tenha por indispensável a individualização dos substituídos com a inicial, na forma pretendida pela recorrente, neste caso a providência é desnecessária pelo que foi pontuado na origem, já que analisadas as peculiaridades de cada contrato de trabalho e observadas no exame do mérito a fixação dos substituídos beneficiados e excluídos pela decisão de mérito, tal como expressamente determinado no item 6 da sentença na fl. 470. Além disso, o pedido e suas especificações estão devidamente indicados na inicial, em obediência ao contido no inciso IV, do art. 282 do CPC, limitado aos empregados abrangidos pelo direito postulado (adicional noturno sobre a jornada noturna prorrogada - após à cinco horas da manhã), conforme o pedido “a” da fl. 06. De outra banda, tendo a reclamada contestado os pedidos constantes da petição inicial, sem que houvesse prejuízo à defesa, não há qualquer inépcia a ser declarada.
Portanto, tendo o Juízo procedido na delimitação dos limites da lide em relação aos substituídos, referindo o rol das fls. 12-15 e a apuração em liquidação de sentença dos substituídos atingidos pela decisão, sem que tal gere dificuldades para a defesa ou mesmo dificuldades quanto à interpretação do direito e dos substituídos, não há qualquer inépcia a ser declarada.
Por tais fundamentos, mantém-se a sentença que rejeitou a prefacial. 
2.	CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE ATIVA, EM FUNÇÃO DA FALTA DE EDITAL DE CONVOCAÇÃO DA CATEGORIA PROFISSIONAL E INEXISTÊNCIA DE ASSEMBLÉIA GERAL E EM FUNÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DE TRABALHADORES NÃO ASSOCIADOS
Renova a reclamada a prefacial de ilegitimidade ativa do sindicato-autor dizendo que o artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal em nenhum momento autoriza a substituição processual a qualquer título buscada na presente ação. Alega que na expressão “interesses individuais da categoria” do art. 8º quis o legislador fazer referência àqueles interesses que dizem respeito à categoria que se faz representada pelo Sindicato, jamais ao interesse individual de cada integrante da categoria, em nada alterando tal entendimento o cancelamento da Súmula nº 310 do C. TST. Invoca o art. 6º do CPC que condiciona à expressa autorização de lei a pretensão de alguém reivindicar, em nome próprio, direito alheio e o art. 5º, II da Constituição Federal, uma vez que não é admissível que alguém seja coercitivamente sujeito ativo de procedimento, sem que o queira ou sem que tenha anuído expressamente, pois o direito individual é ato de liberdade pessoal, ato de vontade que não pode ser substituído por outrem.  Argumenta, ainda, que se constitui obrigatória a apresentação de edital de convocação e da ata da assembléia geral que demonstrasse ser legítima a decisão do sindicato em ingressar com a presente ação como vontade de seus substituídos, bem como ter demonstrado a representatividade de tal autorização pelos ditos substituídos. Por fim, assevera que a substituição processual é limitada aos associados do sindicato, não havendo autorização ampla e irrestrita no art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, não havendo comprovação nos autos neste sentido, motivo pelo qual requer a limitação da condenação aos empregados associados.
Ao exame.
O sindicato-autor, na condição de substituto processual, ingressou com a presente ação postulando o pagamento de adicional noturno sobre a jornada noturna prorrogada - após à cinco horas da manhã -, conforme o pedido “a” da fl. 06 aos empregados da reclamada que se encontrem dentre os que trabalham nestas condições, com integrações, parcelas vencidas e vincendas, aduzindo que a empresa ré paga o referido adicional apenas pelas horas laboradas até às cinco da manhã, ainda que prorrogada a jornada até às 7 ou 8 horas da manhã, ou horário posterior.
À luz da legislação trabalhista, constata-se que, até a promulgação da Carta Magna de 1988, poucas eram as hipóteses em que se encontrava prevista a substituição processual: o parágrafo único do artigo 872 da CLT, que trata da substituição para cobrança de salários decorrentes de decisões normativas, ou o parágrafo 2º do artigo 195 da CLT, que, expressamente, prevê a ação, pelo sindicato, para pleitear adicional de insalubridade ou periculosidade em favor de um grupo de associados. Outra possibilidade de substituição processual pelo sindicato em favor de associados era aquela constante da Lei nº 6.708/79 e, posteriormente, da Lei nº 7.238/84, que se destinava à cobrança de diferenças salariais. O artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal vigente a partir de 1988, por sua vez, estabeleceu textualmente que "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas". Assim, há, efetivamente, que se reconhecer que a intenção do legislador constituinte, insculpida no dispositivo constitucional acima citado, foi de ampliar as hipóteses de substituição processual pelo sindicato até então previstas na legislação ordinária já referida, priorizando o interesse coletivo sobre o individual, espírito que orientou a elaboração daquele texto constitucional. A ampliação dos limites até então existentes em relação ao instituto ora examinado evidencia-se, ainda, da interpretação daquela norma em conjunto com o disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta Magna, que trata das entidades associativas em geral, a quem foi atribuída legitimidade para representar seus filiados, judicial ou extrajudicialmente, apenas quando expressamente autorizadas. O já referido artigo 8º, em seu inciso III, deu, ao sindicato, contudo, tratamento especial, distinto do conferido àquelas entidades, afastando qualquer óbice ou condição estabelecida na norma geral para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria por ele representada, sendo, pois, indiscutível a auto-aplicabilidade daquela disposição constitucional. A polêmica sobre a questão, em razão de entendimento externado a respeito da já referida Súmula nº 310 do TST, já não mais subsiste, porquanto, na sessão do dia 28-10-2003, pela Resolução nº 121/2003, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho cancelou aquele entendimento. Assim, não mais subsistem as restrições jurisprudenciais à substituição processual ampla por parte dos sindicatos, dos integrantes da categoria, associados ou não. Feitas tais considerações, observa-se que o art. 8º da Constituição garante a defesa, pelo Sindicato, dos direitos e interesses individuais homogêneos da categoria, o que se verifica no caso dos autos, pois o sindicato-autor buscou defender o interesse coletivo, ajuizando ação em que busca o pagamento do adicional noturno aos empregados da reclamada que prorrogam a jornada além do horário considerado noturno (5 horas da manhã), em jornada comumente utilizada nas instituições hospitalares. Trata-se, evidentemente, de interesse individual homogêneo da categoria profissional. Destarte, o sindicato está autorizado constitucionalmente a pleitear direito alheio em nome próprio, na condição de substituto processual, possuindo legitimidade para a causa em relação a todos os integrantes de sua categoria profissional, o que prescinde, inclusive, da juntada com a petição inicial do rol dos substituídos. No caso, os substituídos são todos os empregados da reclamada que tenham recebido ou que recebam adicional noturno e laborem em prorrogação de jornada além das 5 horas da manhã. Rechaça-se, assim, o argumento do apelo que diz com a ilegitimidade ativa do sindicato-autor para a causa, inexistindo afronta aos dispositivos legais e constitucionais invocados. 
Nos aspectos dizentes com a comprovação da condição de associados dos substituídos e da outorga de poderes dos mesmos à entidade sindical para o ajuizamento da ação, esclarece-se, primeiramente, que não se está, na presente ação, cogitando de mera “representação”, para a qual seria necessária a autorização expressa dos interessados, mas de “substituição processual”, circunstância em que não é exigível outorga de poderes dos substituídos, nem autorização de assembléia geral para conferir ao sindicato legitimidade para atuar em Juízo em nome da categoria profissional que representa.
Apelo ao qual se nega provimento, pelos fundamentos expostos.
3.	ADICIONAL NOTURNO PARA AS HORAS LABORADAS APÓS ÀS CINCO DA MANHÃ
A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de adicional noturno sobre as horas prestadas pelo reclamante além das 5 horas da manhã. Alega que a condenação não tem respaldo legal, na medida em que não se trata de jornada realizada exclusivamente em horário noturno e após prorrogada, mas sim de jornada normal pactuada mediante acordo de compensação de horários, de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, conforme previsão nas normas coletivas. Assim, sustenta que não há prorrogação, mas jornada mista, que se inicia antes do horário noturno, o que torna inaplicável o §5º do art. 73 da CLT ao caso, mas sim o §2º do mesmo artigo. Argumenta que a Súmula nº 60, II do C. TST (ex-Orientação Jurisprudencial nº 06) não se aplica às jornadas mistas e que há previsão expressa nas normas coletivas no sentido de que o trabalho noturno é considerado o prestado entre 22h e 5h, o que limita o pagamento do adicional a este horário, nos limites do pactuado, uma vez que não seria razoável supor-se que esta cláusula é mera reprodução do disposto no art. 73, §2º, da CLT. Por fim, argumenta que não há fundamento legal que justifique o percentual de 50% deferido a título de adicional noturno, uma vez que este percentual decorreu de ajuste em norma coletiva, restando, portanto, restrito ao trabalho no horário compreendido entre as 22 horas e 5 horas da manhã sendo que a decisão da origem que desconsidera tal fato viola o art. 5, inciso II, da Constituição Federal. Requer a absolvição, ou, no mínimo, a redução do percentual para 20% sobre a hora normal.
Ao exame. 
É incontroverso nos autos que a condenação abarca os empregados da reclamada integrantes da categoria profissional representada pelo sindicato-autor que laboram em regime de compensação de horário, de 12 horas de trabalho, dentro do horário considerado noturno (22h às 5h – art. 73, §2º da CLT), por 36 horas de folga – das 19h às 7h ou das 20h às 8h. Assim, tais empregados cumprem jornada noturna integral cuja prorrogação comunica sua natureza às horas diurnas trabalhadas em seu seguimento (após às 5h das manhã), nos termos do item II da Súmula nº 60 do TST, redigida nos seguintes termos: "Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do artigo 73, § 5º, da CLT. (ex- OJ nº 06 - Inserida em 25-11-1996)".
Não prevalecem as alegações da reclamada no sentido de que não há prorrogação, tratando-se o labor das 19h às 7h ou das 20h às 8h da jornada de trabalho normal destes empregados. Isto porque o labor em regime de 12X36 constitui jornada compensatória, havendo, portanto, prorrogação da jornada em um dia para compensar a inatividade em outro, ainda que tal condição tenha sido pactuada em norma coletiva. Da mesma forma quanto ao fato de ser a jornada mista, uma vez que, ainda que iniciada a jornada em horário considerado diurno, é cumprida integralmente a jornada no período noturno havendo, ainda a prorrogação de que trata o §5º do art. 73 da CLT. Ademais, o §4º do mesmo artigo dispõe expressamente que todos os parágrafos do art. 73 da CLT são aplicáveis em caso de jornada mista.  
Quanto à previsão contida nas normas coletivas, às fls. 62-88 (cláusula 3ª - fl. 63, cláusula 5ª - fl. 70 e cláusula 6ª - fl. 79) no sentido de que o trabalho noturno é considerado o prestado entre 22h e 5h, sendo devido o adicional de 50%, o que limitaria o pagamento do adicional a este horário, nos limites do pactuado, não se sustenta, uma vez que a intenção da norma coletiva era a de aumentar o percentual pago a título de adicional noturno para 50% sobre a hora normal, apenas reproduzindo o horário considerado noturno conforme previsto no art. 73, §2º da CLT. Frisa-se, quanto ao adicional de 50% pactuado e deferido pela origem, que as cláusulas normativas aderem ao contrato de trabalho, sobrepondo-se às normas da CLT quando mais benéficas ao trabalhador. Assim, sendo devido adicional noturno em percentual superior ao previsto na CLT, por força da norma coletiva, há de ser observado o percentual pactuado entre as partes, inclusive para os casos de prorrogação do horário noturno, como é o caso destes autos. Além disso, a norma coletiva limita-se a estipular o adicional superior ao legal, sem excluir expressamente eventuais prorrogações, de forma que resta incabível a limitação ao adicional de 20% propugnada pela recorrente, não havendo falar em violação ao art. 5º, II da Constituição Federal. 
Destarte, mantém-se a decisão da origem.
4.	INDEFERIMENTO DA DISPENSA DO RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO - COTA DO EMPREGADOR
Insurge-se a reclamada contra o indeferimento pelo Juízo da isenção da cota patronal da contribuição previdenciária. Afirma que comprovou nos autos possuir certificado de entidade beneficente e assistencial sem fins lucrativos e de caráter filantrópico gozando de isenção no recolhimento da cota devida pelo empregador, inclusive a título de acidente do trabalho. Sustenta que o argumento utilizado pelo Julgador no sentido de que os certificados juntados com a defesa referem-se à Fundação de Cardiologia de Porto Alegre apenas, empresa esta que possui CNPJ diverso do da ora recorrente, não havendo prova de que a reclamada seja detentora da isenção postulada, não se sustenta, uma vez que ambas as empresas constituem a mesma pessoa jurídica como demonstram os oito primeiros dígitos do CNPJ, referindo-se a diferença ao fato de tratar-se a reclamada de estabelecimento ou filial.
A União, nas contra-razões, requer sejam prequestionados os artigos 55, inciso I, da Lei nº 8.212/91, bem como o art. 18, caput, da Constituição Federal (fl. 543).
Examina-se.
É fato que a demandada possui personalidade jurídica própria, uma vez que possui CNPJ (92.898.550/0003-50) diverso da Fundação de Cardiologia de Porto Alegre (CNPJ 92.898.550/0001-98), ainda que se constitua em uma filial daquela. Também resta demonstrado que a Fundação de Cardiologia de Porto Alegre possui Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos e Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (fls. 43-5), constando no cadastro do INSS como isenta da contribuição previdenciária patronal, conforme consulta feita ao sítio do INSS na internet. Todavia, consultada a mesma fonte (sítio do INSS na internet) quanto ao enquadramento de filiais na isenção conferida às entidades beneficentes de assistência social, obteve-se a seguinte informação: “A isenção deve ser requerida ao INSS, não abrangendo a empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção.”
Assim, sendo este o caso dos autos, uma vez que a reclamada possui personalidade jurídica própria, não é beneficiária da isenção atribuída à Fundação de Cardiologia de Porto Alegre, inexistindo prova nos autos de que possua Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social e de que esteja isenta da contribuição previdenciária. 
Assim,  entende-se que a decisão atacada não vulnera o disposto no art. 55, inciso I, da Lei nº 8.212/91, tampouco o disposto no art. 18, “caput”, da Constituição Federal, tendo em vista que o próprio INSS não isenta a entidade da contribuição previdenciária, como já mencionado anteriormente.
Todavia, com vistas a evitar prejuízos à parte e considerando-se que a condenação envolve parcelas vencidas e vincendas, faculta-se à reclamada comprovar sua isenção das contribuições previdenciárias na fase de liquidação de sentença. 
Destarte, dá-se parcial provimento ao recurso, nestes termos.
II – RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS
O julgador a quo indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita sob o fundamento de que o benefício é devido apenas aos trabalhadores que, assistidos pelo sindicato, não tiverem condições de demandar em Juízo sem prejuízo do sustento próprio e da família, não se aplicando à entidade sindical, nos termos da Lei nº 5584/70 (fl. 472).
Inconformado, o sindicato-autor recorre alegando que se trata de entidade sindical, sem fins lucrativos, que presta serviços aos seus representados, mantendo-se por meio das contribuições destes. Assim, reitera o pedido de concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita e de honorários assistenciais, com fulcro no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal e art. 790, §3º da CLT. Argumenta, ainda, que a Lei nº 5584/70 não tratou expressamente dos honorários em sede de substituição, não havendo falar, pois, em precariedade financeira dos substituídos como requisito para a concessão. Aduz que, todavia, que se conjugarmos a necessidade de receita dos sindicatos para fazer frente aos custos da assistência judiciária e as novas atribuições e instrumentos determinados pela Constituição Federal, é imperioso concluir pela procedência dos honorários quando o sindicato atua em nome próprio defendendo direitos e interesses da categoria representada.
Examina-se.
Nos termos da Lei nº 5.584/70, a assistência judiciária gratuita é destinada exclusivamente às pessoas físicas, nas condições ali estabelecidas (assistência do sindicato e hipossuficiência econômica). Por conseguinte, somente são devidos honorários assistenciais aos seus beneficiários, dentre os quais não se encontra o sindicato-autor, por se tratar de pessoa jurídica. Acrescente-se, no que concerne ao art. 790, §3º, da CLT que o benefício previsto em tal dispositivo legal não implica em pagamento de honorários assistenciais, sendo a matéria no âmbito do direito processual do trabalho regulada pela Lei nº 5584/70, devidamente observada pela origem. 
Recurso negado.
Ante o exposto,
ACORDAM os Juízes da  2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada para facultar a comprovação da sua isenção das contribuições previdenciárias na fase de liquidação de sentença. 
Valor da condenação que se mantém para os fins legais.
Intimem-se.
Porto Alegre, 26 de setembro de 2007 (quarta-feira). 

HUGO CARLOS SCHEUERMANN - Juiz-Relator 

MINISTÉRIO  PÚBLICO DO TRABALHO
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