EMENTA: DAS DIFERENÇAS SALARIAIS  – AUXILIAR DE LABORATÓRIO. As tarefas de coletar exames e preparar lâminas são próprias dos auxiliares de laborátório e seu exercício é suficiente para enquadrar os empregados da reclamada contratados como coletadores na Lei 3.999/61. Diferenças salariais devidas. 

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Viamão, sendo recorrente SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASA DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAÚDE e recorridos FUNDAÇÃO UNIVERSITÁRIA DE CARDIOLOGIA - INSTITUTO DE CARDIOLOGIA - HOSPITAL VIAMÃO.
Inconformado com a sentença de improcedência da ação (fls. 201/205), proferida pela Juíza Sônia Maria Fraga da Silva, o Sindicato-autor interpõe recurso ordinário nas fls. 210/215.
Busca, o recorrente, sejam deferidas diferenças salariais decorrentes da não-observância do piso estabelecido pela Lei nº 3.999/61 aos empregados que exercem as funções de técnico em laboratório. Requer, ainda, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e dos honorários de assistência judiciária.
Há oferecimento de contrarrazões nas fls. 65/69 (autos apensados ao 2º volume).
É o relatório.

ISTO POSTO:
1 – DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – AUXILIAR DE LABORATÓRIO.
O recorrente sustenta o deferimento do pagamento de diferenças salariais decorrentes da não observância do piso estabelecido pela Lei nº 3.999/61 aos empregados que exercem as funções de técnico em laboratório. Não se conforma com o entendimento de que os substituídos exercem e/ou exerceram tarefas atinentes à função de coletador, que são: coletar material para exame, preparar lâminas com o material coletado e acondicionar, além de entregar resultados de exames; e, ainda, que as atividades que deveriam ser exercidas pelo auxiliar de laboratório acabam sendo desenvolvidas pelo profissional bioquímico. Assevera que não cabe ao auxiliar de laboratório a análise do material coletado, e sim, as atividades de coleta, preparação do paciente, organização e limpeza do material de coleta. Invoca o Código Brasileiro de Ocupações, item 5152, que define como auxiliares de laboratórios, aqueles que: “Coletam material biológico, orientando e verificando preparo do paciente para o exame. Auxiliam os técnicos no preparo de vacinas; aviam fórmulas, sob orientação e supervisão. Preparam meios de cultura, estabilizantes e hemoderivados. Organizam o trabalho; recuperam material de trabalho, lavando, secando, separando e embalando. Trabalham em conformidade a normas e procedimentos técnicos e de biossegurança.” Afirma que as atividades desenvolvidas pelos substituídos, tal como comprovado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas, correspondem às atividades descritas no CBO. Assim, sustenta o enquadramento funcional dos substituídos como auxiliar de laboratório, com as diferenças salariais decorrentes da diferença entre a remuneração auferida junto ao hospital recorrido e a prevista na Lei 3.999/61, com os reflexos elencados no pedido e em parcelas vencidas e vincendas. 
Examina-se a prova oral (fls. 192/193).
Conforme depoimento da ré, todos os substituídos têm como tarefa a coleta de materiais para laboratório. Afirma, ainda, que: “(...) além dos substituídos não há outros empregados que exerçam essas atividades; eventualmente algum técnico, médico ou enfermeiro pode executar a tarefa de coletar material; que faz a análise do material é o bioquímico; no Hospital de Viamão há bioquímico habilitado para fazer análise, mas há exames que são feitos no Hospital de cardiologia de Posto Alegre; (...) quando há necessidade de envio do material para o Hospital de Cardiologia, em Porto Alegre, quem separa o material é o bioquímico.”
A testemunha, Keron Cristina Toldo de Almeida, diz: “trabalhou na reclamada de fevereiro/2004 a novembro/2008 como técnica de enfermagem; a depoente conhece os substituídos, os quais exercem no hospital a função de coletador; como coletadores os substituídos fazem a coleta dos materiais, ou seja, tiram sangue dos pacientes e colocam nas lâminas próprias para os exames; (...) a análise dos materiais é feita pelo bioquímico; no período em que a depoente trabalhou havia um bioquímico trabalhando pela manhã, um à tarde e outro à noite; nos finais de semana os coletadores também ficam responsáveis por acondicionar o material para exames, quando há necessidade de a análise ser feita no Hospital de Cardiologia de Porto Alegre, de segunda a sexta-feira; quem fazia esta tarefa era a secretária do setor do laboratório; a função de todos os substituídos relacionados na fl. 08 é a mesma; (...) como nos finais de semana trabalham apenas um bioquímico e um coletador, o coletador auxilia na etiquetagem do material (...); (...) a depoente acredita que a função do bioquímico seja de analisar material coletado; (...) a depoente comparecia no laboratório apenas quando buscava resultado de exames, quando havia muito movimento e os mesmos não eram enviados ao seu setor de trabalho.”
A testemunha, Luciana Fraga dos Santos, diz: “(...) foi em 2007, pouco antes do desligamento da depoente, que a reclamada implantou o laboratório próprio do hospital, pois antes os serviços de laboratório eram prestados pelo Laboratório Viamópolis, empresa terceirizada; (...) os substituídos eram coletadores (...); pelo que a depoente sabe quem fazia a análise do material era o bioquímico; quem prepara o material a ser enviado para a análise em Porto Alegre é o coletador, que acondiciona o material colocando rótulo e numa maleta; (...) desconhece a existência de empregado enquadrado na função de auxiliar de laboratório trabalhando no hospital; (...) por turno trabalhavam dois coletadores e um bioquímico, isso pela manhã e à tarde; à noite trabalhava um coletador e um bioquímico; (...) durante determinado período, quando ainda não implantado laboratório próprio, os materiais coletados eram todos remetidos para análise no Hospital de Cardiologia de Porto Alegre (...).”
A testemunha, Fabrício Navraski de Lima Bernardes, farmacêutico bioquímico, diz: “(...) cabe aos coletadores, após o chamado por telefone, se dirigir ao setor do hospital que faz o contato e coletar o material do paciente, ou seja, o sangue; a urina é encaminhada pelo próprio técnico de enfermagem ao laboratório através do coletador; o preparo de lâminas com o material coletado pelo coletador é feita apenas se o bioquímico solicita; (...) nos plantões noturnos e nos finais de semana não há secretárias trabalhando e os próprios coletadores fazem o cadastro no computador e a etiquetagem; como bioquímico, além da fazer a análise do material, o depoente também faz a centrifugação, que se trata da separação do soro e do plasma; essa tarefa é mais afeita ao auxiliar de laboratório, inclusive em Porto Alegre o bioquímico não realiza a mesma; o coletador no Hospital de Viamão não realiza a tarefa de centrifugação de sangue; em Porto Alegre a tarefa é executada pelos auxiliares de laboratório; esses auxiliares de laboratório preparam as lâminas e fazem todo o procedimento necessário para que o bioquímico faça a análise; no hospital de Viamão as tarefas que deveriam ser feitas pelo auxiliar de laboratório ficam ao encargo do bioquímico, e não do coletador; (...)    
A prova oral revela que a função precípua do coletador, é justamente realizar as coletas de material (sangue) do paciente. Além desta, realizam algumas atividades burocráticas relativas aos exames, como acondicionamento e etiquetagem do material e a entrega dos resultados dos exames. Por vezez, também realizam a preparação de lâminas.
A coleta de material e preparação de lâminas são tarefas próprias dos auxiliares de laboratório, razão suficiente para enquadrar os coletadores na Lei 3.999/61.
O fato de não realizarem outras atividades dos auxiliares, como aviar e preparar meios de cultura e fórmulas, não lhes retira a qualificação como auxiliares, pois decorre apenas da organização que se deu ao laboratório da reclamada.
Acolhe-se, pois, o pedido e defere-se aos substituídos o pagamento de diferenças salariais decorrentes da observância do piso salarial estabelecido pela Lei 3.999/61, nos termos em que postulado, com reflexos em FGTS, gratificações natalinas, quinquênios, férias com 1/3, 13º salários e horas extras, em parcelas vencidas e vincendas. As diferenças salariais deferidas já abrangem os repousos semanais remunerados. 
2- DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.
Constituem imperativo legal a dedução da contribuição previdenciária a cargo do trabalhador e a retenção do imposto de renda incidente sobre os valores pagos em virtude de decisão judicial. 
Por força do disposto na Lei nº 8.212/91, todo o empregado é segurado obrigatório da Previdência Social, estando obrigado a contribuir para ela, em percentual incidente sobre o seu salário de contribuição, o qual corresponde à remuneração efetivamente recebida ou creditada (art. 11, inciso II, e parágrafo único, alínea "c", 12, inciso I, 20 e 28, inciso I). A empresa está obrigada a arrecadar a contribuição do segurado empregado, efetuando o desconto de remuneração. Mesmo nas hipóteses em que a remuneração decorre de sentença judicial, o trabalhador fica não isento da contribuição destinada à instituição de Previdência Social. Este valor deve ser descontado e recolhido ao órgão previdenciário pela empresa. O desconto que, nos termos do § 5º do art. 33 da lei precitada se presume efetuado, é o da contribuição incidente sobre a remuneração já paga pelo empregador e não daquela que recai sobre a remuneração ainda não satisfeita, como a que é objeto da condenação neste processo. A realização dos descontos, observado o seu valor histórico como previsto na Súmula deste Tribunal, não traz qualquer prejuízo ao trabalhador, que acaba por receber os mesmos valores que receberia se tivesse o direito reconhecido na vigência do contrato. 
O imposto de renda, conforme dispõe o art. 46 da Lei nº 8.541/92, incide sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial e deve ser retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que o rendimento se torne disponível para o beneficiário, regra de aplicação obrigatória. 
A incidência desta regra acaba por causar prejuízos ao empregado, que se tivesse seus ganhos pagos no momento próprio não estaria sujeito ao desconto do imposto, o que só ocorre face ao pagamento cumulativo decorrente do descumprimento da obrigação pelo empregador na época própria. Assim, de acordo com o entendimento desta Relatora, faz jus o reclamante a indenização equivalente à diferença entre o Imposto de Renda incidente sobre os créditos resultantes da presente ação e a contribuição fiscal a que estaria sujeito se as diferenças ora deferidas tivessem sido pagas na época própria. 
É prevalente na Turma, contudo, o entendimento de que, decorrendo os descontos de expressa previsão legal, indevida a indenização pleiteada. Se as normas que regulam a matéria não excluem os créditos oriundos de decisões judiciais da tributação do Imposto de Renda, não se pode impor ao reclamado o encargo de indenizar os prejuízos por ventura sofridos pelo reclamante.
Nesse passo, autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, rejeitando-se a pretensão do reclamante de que estes encargos sejam imputados à reclamada. 
3 – DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
O recorrente sustenta seja deferido o benefício da assistência judiciária gratuita e dos honorários assistenciais. Alega atuar na qualidade de prestador de serviços aos seus representados, sem qualquer finalidade lucrativa e mantendo-se através das contribuições dos seus representados. Invoca o disposto no inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal, e art. 790, § 3º, da CLT. Assevera que a decisão contraria os artigos 133 da CF, 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, 2º § § 1º e 2º da Lei 8.906/94 e, ainda, os arts, 14 e 16 da Lei 5.584/70.
De acordo com o entendimento desta Relatora, a concessão do benefício da assistência judiciária, em processos onde o sindicato atua como substituto processual, destina-se aos substituídos e não à entidade sindical, sendo, portanto, viável o deferimento dos respectivos honorários, desde que preenchidos pelos trabalhadores os requisitos da Lei nº 5584/70. Na hipótese, o sindicato atua como  substituto processual,  pleiteando a assistência judiciária em nome próprio, cuja credencial sindical junta  na fl. 10, têm-se por não atendidos os requisitos da Lei 5584/70 para o deferimento de honorários assistenciais. A Lei nº 1060/50, que estabelece normas para a concessão de Assistência Judiciária aos necessitados, aplicável nesta Justiça Especializada, se dirige ao empregado como pessoa física, e não à pessoa jurídica, que é o caso do sindicato.
Nega-se, pois, provimento ao recurso.

Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO-AUTOR para deferir aos substituídos o pagamento de diferenças salariais decorrentes da observância do piso salarial estabelecido pela Lei 3.999/61, nos termos em que postulado, com reflexos em FGTS, gratificações natalinas, quinquênios, férias com 1/3, 13º salários e horas extras, em parcelas vencidas e vincendas, contados juros e correção na forma da lei. Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais cabíveis. Custas de R$ 300,00 (trezentos reais), calculadas sobre o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) que ora se arbitra à condenação, pela reclamada. 
 Intimem-se.
Porto Alegre, 2 de junho de 2010 (quarta-feira).

DESª ANA LUIZA HEINECK KRUSE
Relatora