EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO-AUTOR.
LEGITIMIDADE ATIVA. O sindicato é parte legítima para, na condição de substituto processual, ajuizar ação relativa aos depósitos de FGTS dos trabalhadores da respectiva categoria, independentemente do número de substituídos ou da situação individual de cada um destes. Exegese do artigo 8º, III, da CF e do artigo 25 da Lei 8.036/90.
RECURSO ORDINÁRIO DO LITISCONSORTE. O substituído tem direito de desistir da ação proposta pelo Sindicato, ainda que sem a concordância da ré, sob pena de violação ao direito constitucional de ação. Incidência subsidiária do artigo 104 do CDC. Recurso provido. 

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz Adriano Wilhelms, da 2ª Vara do Trabalho de Canoas, sendo recorrentes SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL E TARCISIO BILDHAUER e recorridos OS MESMOS E HOSPITAL NOSSA SENHORA DAS GRAÇAS - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE CANOAS.

Inconformado com a decisão proferida no feito, lançada às fls. 628/631, à carmim, que extinguiu o feito sem julgamento do mérito, o Sindicato-reclamante e o assistente litisconsorcial, Tarcísio Bildhauer, interpõem recursos ordinários.
Investe o demandante contra a sentença, consoante as razões das fls. 636/641, à carmim, no que pertine à extinção do feito sem resolução do mérito, criticando os fundamentos da decisão recorrida e asseverando que os substituídos processualmente têm como condição comum a de serem credores de diferenças de FGTS, buscadas com fulcro nos artigos 15, 25 e 26 da Lei nº 8.036/90.
O assistente litisconsorcial, Tarcísio Bildhauer, por sua vez, consoante as razões das fls. 664/665, à carmim, rebela-se contra a não-homologação de seu pleito de desistência da ação, o que diz amparado pela Súmula nº 331, inciso VI, do TST, buscando amparo, ainda, no Código de Defesa do Consumidor.
O reclamado, às fls. 643/646 e 693/695, ambas à carmim, deduz suas contra-razões a ambos os apelos, subindo os autos a este Tribunal para julgamento.
Distribuído o feito ao Relator anteriormente designado em 28.02.2002, na forma da Resolução Administrativa nº 08/2001 desta Corte e nos termos da certidão lavrada na capa do 4º volume, sendo recebidos os autos, por último, em 15.10.2002, conforme conclusão da fl. 727, verso.
Os recursos não são conhecidos pela Turma (acórdão das fls. 732/734), por tratar-se de processo de alçada exclusiva da Vara do Trabalho, resultando vencida a Revisora.
Por força do recurso de revista interposto pelo Sindicato-autor, a 6ª Turma do TST determinou o retorno dos autos a este TRT para exame dos recursos ordinários (fls. 774/777).
Mediante a decisão da fl. 782, resta homologado o pedido de desistência da ação, formulado, na petição juntada às fls. 784/785, pela substituída Vera Regina Silva Farias.
É o relatório.

ISTO POSTO:
RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. 
SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. 
A sentença reputou ser parte ilegítima o Sindicato-autor para ajuizar ação em nome da categoria, ao fundamento, em síntese, de que a substituição processual deve ter por objeto direitos individuais homogêneos, decorrentes de origem comum, sendo, para tanto, necessário que os substituídos estejam em condições similares, hipótese inocorrente no caso dos autos, diante da defesa da reclamada. Com efeito, a ré alega as seguintes situações: alguns substituídos não mantêm vínculo de emprego com a demandada, outros estão com o contrato em vigor, sem direito ao FGTS, e há os que foram despedidos há mais de dois anos, estando o direito de ação fulminado pela prescrição (fls. 629/630, carmim). 
Entretanto, o entendimento desta Turma julgadora é o de que o artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal, dá ampla legitimidade às entidades sindicais para pleitearem direitos homogêneos e/ou coletivos que abrangem a respectiva categoria, com a ressalva, apenas, das hipóteses em que se impõe o exame particular da situação funcional de cada empregado substituído, ou seja, quando se trata de direito individual não-homogêneo. Nesse sentido, a decisão proferida, por esta Turma julgadora, no processo 00418-2004-203-04-00-2, da lavra da Exma. Juíza Maria Inês Cunha Dornelles, publicado em 27/07/06, sendo oportuna a transcrição do seguinte trecho:

“Embora a substituição não se circunscreva às hipóteses previstas nos arts. 857 (instauração de dissídio coletivo), 872 (ação de cumprimento) e 195, § 2º, (adicionais de insalubridade e/ou periculosidade) da CLT, nem ao cumprimento da Lei nº 6.708/79 (diferenças salariais), é imprescindível que o fato denunciado como fundamento do pedido traduza lesão homogênea aos substituídos. É admissível para busca de outros direitos, ainda que de cunho declaratório como, por exemplo, manutenção da data e/ou forma de pagamento dos salários. Porém, não se presta a substituição para vindicar direitos individuais, personalíssimos, como de regra são as horas extras.”

Tal situação, todavia, não se confunde com a do presente processo, cujo objeto é relativo aos depósitos de FGTS, hipótese em que a substituição processual é expressamente autorizada pelo artigo 25 da Lei 8.036/90, independentemente da situação específica de cada substituído. 
De resto, o direito aos corretos depósitos do FGTS é homogêneo, não tendo os argumentos da defesa o condão de definir se a Entidade-autora é parte legítima ou não para figurar no pólo ativo da relação processual. A possibilidade de parte de substituídos não terem o direito postulado por razões diversas não afasta a incidência do artigo 25 antes mencionado. 
É oportuno acrescentar que a substituição processual independe de autorização expressa dos empregados, sendo ampla a representação sindical prevista no artigo 8º, III, da Constituição Federal. 
A hipótese, contudo, não é de anulação da sentença, como refere o recorrente, mas de modificação.
Nesse contexto, impõe-se o provimento parcial do recurso ordinário do autor para determinar o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento da ação. 
RECURSO ORDINÁRIO DO LITISCONSORTE ASSISTENCIAL. 
O substituído Tarcisio Bildhauer requereu sua admissão no pólo ativo da relação processual, na condição de litisconsorte e, ao mesmo tempo, a sua desistência do processo (fl. 618). A reclamada não concordou com o pedido de desistência (fl. 624, carmim). Em sentença de embargos de declaração o requerimento foi indeferido, por não haver consentimento da ré, consoante artigo 267, § 4º, do CPC (fl. 656, carmim). 
Inconformado (fl. 665, carmim), o litisconsorte noticia ter ajuizado ação individual, a qual está suspensa, diante da argüição de litispendência na defesa apresentada pela reclamada. Alega que a reclamada viola o princípio da boa-fé ao argüir a litispendência na ação individual e a ilegitimidade ativa na coletiva. Busca a homologação da desistência.
Com razão o recorrente.
Não passa despercebido o disposto no artigo 267, § 4º, do CPC. Ocorre que se trata de dispositivo destinado às ações individuais (ainda que plúrimas), nas quais as partes defendem direito próprio, ao passo que a presente demanda é de cunho coletivo. O substituído que busca a desistência não é o autor da ação, mas apenas o titular do direito em litígio. A impossibilidade de o indivíduo propor ação individual – por força da litispendência –, bem como de não poder ser excluído de ação ajuizada por terceiro, viola, é inegável, o direito constitucional de ação. Não por acaso o Código do Consumidor, que trata especificamente de ações coletivas, em seu artigo 104, afasta a hipótese de litispendência no caso de ajuizamento de ação individual, caso em que o autor desta não será beneficiado pela sentença coletiva. 
A respeito, é oportuna a transcrição da seguinte decisão da 4ª Turma deste TRT:

“Litispendência. Reclamatória idêntica à presente, anteriormente ajuizada pelo sindicato da categoria, na condição de substituto processual do reclamante, sendo oficiada a desistência do substituído, em situação ‘tipificada no disposto no art. 104 do Cód. Defesa do Consumidor, reconhecendo a jurisprudência sua aplicação para afastar a litispendência, desde que não haja decisão de mérito naquela, o que é efetivamente o caso ora analisado. Negado provimento ao recurso” (Ac. 01068-2006-661-04-00-9 RO, Rel. Denise Maria de Barros, publicado em 14/08/07).

De resto, o referido acórdão reporta-se a seguinte decisão do TST:

“LITISPENDÊNCIA. AÇÃO COLETIVA E DISSÍDIO INDIVIDUAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. VIOLAÇÃO DO ART. 267, § 4º, DO CPC. NÃO VERIFICADA. O empregado, ao propor a ação individual, desiste, automática e legitimamente, de prosseguir no feito em que figura como substituído na ação proposta pelo sindicato, em que não há decisão de mérito. O art. 104 do Código de Defesa do Consumidor se aplica subsidiária ao processo do trabalho, já que presentes os requisitos: omissão e compatibilidade (CLT, art. 769), ao preconizar que não induz as ações coletivas aos efeitos da litispendência para as ações individuais, apontando para a exclusão automática, em relação aos autores destas, do alcance dos efeitos da ação coletiva. Na hipótese, com maior segurança porque consigna o acórdão regional que a autora requereu expressamente a exclusão do seu nome do rol de substituídos. Recurso de revista não conhecido.” (PROC. Nº TST-RR-536.297/99.7, 4ª Turma, Relator JUIZ JOSÉ ANTONIO PANCOTTI, DJ - 11/06/2004).

Nessa senda, tem-se que o simples ajuizamento da ação individual já exclui automaticamente o respectivo autor da ação coletiva proposta pelo sindicato de sua categoria. 
Dá-se, pois, provimento ao recurso para homologar a desistência do substituído ora recorrente. 
Ante o exposto,
ACORDAM os Juízes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário do Sindicato-autor para reconhecer a sua legitimidade para figurar no pólo ativo do processo, na condição de substituto processual, e determinar a retorno dos autos à origem para regular prosseguimento do feito. Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso do litisconsorte Tarcisio Bildhauer para homologar a sua desistência da presente ação.
Intimem-se.
Porto Alegre, 31 de outubro de 2007 (quarta-feira).
DIONÉIA AMARAL SILVEIRA - Juiza Relatora 
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