EMENTA: RECURSO DO RECLAMANTE
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. DEPÓSITOS REFERENTES AO FGTS. ÔNUS DA PROVA. A possibilidade do empregado ter acesso à documentação do FGTS não retira do empregador o ônus da prova quanto a sua comprovação, porquanto a ele cabe o dever da documentação. A prova do recolhimento do FGTS incumbe ao devedor. Sentença reformada.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Não se reputa razoável que o sindicato-autor, na qualidade de substituto, representando vultoso número de trabalhadores, tivesse interesse em procrastinar o feito ou contribuir para o congestionamento de processos no Poder Judiciário, com o ajuizamento de ação infundada. A verificação de eventual improcedência de alguns ou de todos os pedidos formulados não pode ser confundida com litigância de má-fé. Boa-fé dos litigantes que se presume. Na espécie, ainda, não há indícios suficientes a autorizarem entendimento de que o sindicato esteja agindo de forma incoerente com seus encargos constitucionais (Constituição Federal, art. 8º, inciso III). Provimento concedido para absolver o autor da condenação imposta na Origem. 
BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. A base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo. Interpretação da Súmula Vinculante nº 4 do TST, segundo a qual, consoante a orientação jurisprudencial majoritária, o art. 192 da CLT deve ser observado, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal. Súmula nº 228 do TST suspensa pelo Presidente do STF na Reclamação RCL 6266, no tocante.
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS E JUSTIÇA GRATUITA. O sindicato faz jus à concessão das vantagens postuladas quando atua na qualidade de substituto processual, porquanto não vindica direito em nome próprio, mas em nome dos substituídos. A assistência judiciária será oferecida pela entidade sindical da categoria profissional do empregado para todo o trabalhador que receba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, quando a contraprestação superar este patamar, aos que comprovem sua miserabilidade, como é o caso. Provido.
RECURSO DO RECLAMADO
DIFERENÇAS SALARIAIS. REFLEXO NAS HORAS EXTRAS. A desistência do pedido para pagamento de horas extras impagas não implica em exclusão do reflexo das diferenças salariais em horas extras adimplidas pelo empregador ao longo da contratualidade. Negado.
MULTA PELO ATRASO NOS SALÁRIOS. A multa pelo incontroverso atraso no pagamento dos salários dos substituídos encontra respaldo em previsão dos instrumentos coletivos para satisfação de penalidade em caso de inobservância das cláusulas coletivas. Valor da penalidade, entretanto, que deve ficar limitado ao patamar fixado na norma coletiva. Reforma parcial da sentença.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MM. Juiza Neusa Libera Lodi, da Vara do Trabalho de Camaquã, sendo recorrentes SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAUDE DO RIO GRANDE DO SUL E HOSPITAL NOSSA SENHORA DO CARMO e recorridos  OS MESMOS.

Prolatada sentença, as partes recorrem. 
O sindicato-autor, com as razões às fls. 883/901, pretende a reforma da decisão nos seguintes aspectos: ônus da prova dos recolhimentos do FGTS, litigância de má-fé, base de cálculo do adicional de insalubridade, gratuidade de justiça e honorários assistenciais.
De sua parte, o hospital-reclamado busca, às fls. 879/882, a modificação da decisão no que pertine ao reflexo em horas extras oriundo da condenação ao pagamento de diferenças salariais, bem como à condenação à satisfação de 10/30 do salário mínimo pelo atraso nos salários, a cada substituído. 
Com contrarrazões, os autos são remetidos a este Tribunal para exame.
O Ministério Público do Trabalho oferece parecer às fls. 926/929.
É o relatório.

ISTO POSTO:
1 – RECURSO DO SINDICATO
1.1 APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. DEPÓSITOS REFERENTES AO FGTS. ÔNUS DA PROVA.
A sentença condenou o hospital ao pagamento de diferenças de FGTS, tendo em vista que o não-adimplemento correto da parcela foi admitido pelo empregador. Determinou, não obstante, que os substituídos trouxessem aos autos o extrato individual de suas contas para apuração das diferenças. 
Inconformado, o sindicato alega que está representando 64 trabalhadores e, assim, a decisão implicaria em prolongamento do processo eis que o contato com todos os substituídos demandaria longo tempo. Aduz, ainda, que o ônus de documentação do contrato de trabalho é do empregador, cabendo a ele demonstrar o recolhimento pertinente a cada obreiro.  Pede que se atribua ao hospital este encargo. 
Com razão.
Revela-se mais razoável, diante das peculiaridades do caso, imputar ao hospital a demonstração de todos os recolhimentos até porque entende-se que a possibilidade do empregado ter acesso à documentação do FGTS não retira do empregador o ônus da prova quanto a sua comprovação, porquanto a ele cabe o dever da documentação. A prova do recolhimento do FGTS incumbe ao devedor.
 Neste diapasão, dá-se provimento ao recurso para determinar ao demandado a juntada dos extratos individuais das contas vinculadas de cada substituído. 
1.2 – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ 
A decisão atacada condenou o sindicato ao pagamento de multa por litigância de má-fé sob os seguintes argumentos (fl. 849): “Os documentos juntados conforme relacionado supra demonstram que a entidade sindical não se ateve aos princípios da celeridade, da economia processual e da boa-fé, máxime porque sequer teve o interesse em examinar individualmente a situação de cada substituído para o ajuizamento da ação, especialmente, repito, porque renova ações já ajuizadas inclusive pelos mesmos procuradores da entidade sindical e sem acusar o fato. Ainda, requerem a realização de novas periciais, isto tudo significa novos custos e que são suportados por cada cidadão contribuinte, por atos de mero desinteresse. Aliás, tanto é que arrolam trabalhadora que sequer pertencia aos quadros funcionais à época de discussão das normas coletivas questionadas. É de observar a desnecessidade da perícia técnica em relação a diversos trabalhadores que já recebiam seu adicional de insalubridade corretamente; da mesma forma em relação as parcelas de adicional por tempo de serviço devidamente contraprestadas. Teria sido suficiente a entidade sindical examinar as fichas financeiras dos trabalhadores. Denote-se, ainda, a relação de trabalhadores com os contratos absolutamente prescritos. Assim sendo, condeno (...)” 
O recorrente afirma, modo sucinto, que em momento algum agiu de má-fé, sustentando o direito de acesso ao poder judiciário para obtenção de tutela de direitos que julga existirem. 
Assiste-lhe razão.
Não se reputa razoável que o sindicato-autor, na qualidade de substituto, representando vultoso número de trabalhadores, tivesse interesse em procrastinar o feito ou contribuir para o congestionamento de processos no Poder Judiciário com o ajuizamento de ação infundada. Revela-se mais verossímil, isto sim, que a entidade tenha ingressado com a presente demanda apoiado na crença da necessidade de receber desta Justiça a tutela de direitos que julgava desrespeitados e da forma mais rápida possível. A verificação de eventual improcedência de alguns ou de todos os pedidos formulados não pode ser confundida com litigância de má-fé. Aliás, na espécie, a julgadora de Origem acolheu significativa parcela dos requerimentos iniciais, revelando que a ação não era despropositada. Ainda, o fato de se apurar, ao longo da fase de instrução, a prescrição do direito de ação ou a improcedência da demanda em relação a certos substituídos não implica em litigância de má-fé, fazendo parte, pelo contrário, do exame do mérito da ação. Os aspectos apontados pela Magistrada não autorizam considerar que o sindicato esteja agindo de forma incoerente com seus encargos constitucionais (Constituição Federal, art. 8º, inciso III: “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.”).
Provimento concedido para absolver o sindicato-autor do pagamento da multa por litigância de má-fé, conforme determinado à fl. 849 da sentença. 
1.3 – BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A sentença fixou o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade (fls. 848/849).
O recorrente não se conforma, defendendo a adoção da remuneração dos substituídos ou, sucessivamente, sobre o salário básico. 
Perfilha-se o entendimento atacado.
A base de cálculo a ser observada é, de fato, o salário mínimo, como pretendido no apelo da reclamada, restando afastada a pretensão do obreiro de que incida sobre o seu salário contratual. 
Diante da interpretação conferida pelo próprio STF, à debatida Súmula Vinculante nº 4, que veda a adoção do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagens dos trabalhadores, e que, em especial, veda a sua substituição por decisão judicial, cumpre seguir a orientação jurisprudencial majoritária. Segundo tal entendimento, o art. 192 da CLT, no aspecto, deve ser observado, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal. 
É certo que a Súmula nº 228 do TST, na redação conferida em junho de 2008, permitia a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade, salvo se houvesse critério mais vantajoso fixado por meio de convenção coletiva. Todavia, o Presidente do STF concedeu liminar na Reclamação nº RCL 6266, para suspender esta parte do dispositivo. 
Persiste, assim, a redação do art. 192, consolidado, quanto à base de cálculo da parcela em exame, que não pode ser substituída  por decisão judicial. Apenas quando expressamente previsto, em norma coletiva ou mesmo em cláusula contratual, é que é possível a adoção de outro parâmetro para  o referido cálculo.
Nesse contexto, nega-se provimento ao recurso no particular.
1.4 – GRATUIDADE DE JUSTIÇA E HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS
O recorrente busca o reconhecimento do benefício da gratuidade da justiça, bem como dos honorários assistenciais.
O sindicato faz jus à concessão das vantagens postuladas quando atua na qualidade de substituto processual, porquanto não vindica direito em nome próprio, mas em nome dos substituídos.
Destarte, conforme art. 14 da Lei 5.584/70, a assistência judiciária será oferecida pela entidade sindical da categoria profissional do empregado  para todo o trabalhador que receba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, quando a contraprestação superar este patamar, aos que comprovem sua miserabilidade.
Na espécie, a exordial trouxe expressa declaração de insuficiência econômica por parte dos substituídos (fls. 20/21).
Recurso acolhido para conceder o benefício da justiça gratuita ao sindicato-autor e condenar o reclamado ao pagamento de honorários assistenciais, na monta de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula 37 deste Regional.

2 - RECURSO DO HOSPITAL
2.1 – DIFERENÇAS SALARIAIS. REFLEXO NAS HORAS EXTRAS.
Apregoa o recorrente não ser devido o reflexo das diferenças salariais reconhecidas em horas extras porque o sindicato-autor desistiu do pedido de pagamento do trabalho extraordinário. 
O citado requerimento de desistência da pretensão está à fl. 388 e a respectiva homologação à fl. 586. 
Porém, e na linha do pensamento esboçado pelo MPT, em seu parecer, tem-se que a desistência do pedido  de horas extras impagas não implica em exclusão do reflexo das diferenças salariais em horas extras adimplidas pelo empregador, ao longo da contratualidade. 
Permanece a condenação.    
2.1 - CONDENAÇÃO À SATISFAÇÃO DE 10/30 DO SALÁRIO MÍNIMO PELO ATRASO NOS SALÁRIOS, A CADA SUBSTITUÍDO.
A tese do apelante é de que não há base legal ou normativa para a condenação ao pagamento de multa por atraso no pagamento de salários. Diz que, muito embora possa ter havido atraso em alguns meses na contraprestação dos empregados, o hospital vem enfrentando crise financeira e, assim, a condenação representa sobrecarga em seus cofres.
Sem razão. 
O pedido para aplicação da multa epigrafada, conforme razões iniciais às fls. 17/18, vem amparado na previsão dos instrumentos coletivos (p.ex. fl. 250 – cláusula 46) para satisfação de penalidade em caso de inobservância das cláusulas coletivas. 
Ademais, a dificuldade financeira acenada não pode redundar em prejuízo ao trabalhador, porquanto este não pode ser penalizado em face do insucesso do negócio.
No que tange ao pedido de minoração da condenação, deve a mesma ficar adstrita aos limites impostos nas próprias normas coletivas: 2,5% do salário base. 
Provimento parcialmente concedido para determinar que a multa pelo atraso nos salários seja apurada na monta de 2,5% (dois e meio por  cento) do salário base dos trabalhadores.   

Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por unanimidade de votos, dar parcial provimento  ao recurso do autor para determinar ao demandado a juntada dos extratos individuais das contas vinculadas de cada substituído; absolvê-lo do pagamento da multa por litigância de má-fé; conceder-lhe o benefício da justiça gratuita e condenar o reclamado ao pagamento de honorários assistenciais na monta de 15% sobre o valor bruto da condenação, nos termos da Súmula 37 deste Regional. Por unanimidade de votos, ainda, dar parcial provimento ao recurso do reclamado para determinar que a multa pelo atraso nos salários seja apurada na monta de 2,5% (dois e meio por  cento) do salário base dos trabalhadores. Valor da condenação inalterado.  
Intimem-se.
Porto Alegre, 10 de dezembro de 2009 (quinta-feira).

MARIA INÊS CUNHA DORNELLES
DESEMBARGADORA-RELATORA

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO