EMENTA: Recurso ordinário da reclamada. Aplicabilidade das disposições da RVDC 94.003728-9. Aplicáveis à reclamada as disposições contidas no RVDC 94.003728-9, porquanto o sindicato patronal que ora representa seus interesses (Sindicato dos Hospitais Beneficentes, Religiosos e Filantrópicos do RS),à época não detinha legitimidade passiva ad processum, por ausência do devido registro sindical emitido pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sendo representada, naquela ocasião, pelo Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde da Grande Porto Alegre, devidamente suscitado naqueles autos. Aplicação da OJ nº 15 da SDC do TST. Recurso não provido.
Recurso do sindicato-autor. Substituto processual. Honorários assistenciais. O cancelamento da Súmula nº 310 do TST não repristinou a Súmula nº 220 da mesma Corte. Honorários assistenciais indevidos ao sindicato que atua na condição de substituto processual. Recurso não provido.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara do Trabalho de Canoas, sendo recorrentes ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE CANOAS - HOSPITAL NOSSA SENHORA DAS GRAÇAS E SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL e recorridos OS MESMOS.

As partes recorrem da sentença proferida pelo juiz Paulo Cezar Herbst, da 3ª Vara do Trabalho de Canoas, que julgou procedente em parte a ação (fls. 2086/2131).
A reclamada, via recurso ordinário, insurge-se contra o valor atribuído à causa, a aplicabilidade das disposições contida na RVDC 94.003728-9, a multa fixada na sentença e os honorários periciais (fls. 2159/2166).
O apelo adesivo do Sindicato-autor, por sua vez,  aborda os itens adicional noturno – período de vigência da cláusula normativa -, litigância de má-fé, honorários periciais e honorários assistenciais (fls. 2171/2180).
Com contrarrazões, sobem os autos ao Tribunal.
É o relatório.

ISTO POSTO:

I - Recurso ordinário da Reclamada:

1. Valor atribuído à causa. Insurge-se a reclamada contra o valor atribuído à causa pelo Juízo de origem (R$ 5.200,00), sustentando que a primeira sentença proferida nos autos, datada de 14.11.2000, arbitrou o valor da causa em R$ 10.000,00, valor este superior a 40 (quarenta salários mínimos), na época, tendo tal questão transitado em julgado. Requer, sob pena de ofensa ao instituto da coisa julgada, seja mantido o valor da causa anteriormente arbitrado, ou seja, R$ 10.000,00, o qual, atualizado, ultrapassa o valor de alçada do rito sumaríssimo.
Sem razão.
A insurgência da recorrente mostra impertinente, porquanto o rito ordinário restou fixado na audiência inaugural, não havendo como alterá-lo neste momento processual. Cabe ao Juízo apenas fixar o valor da condenação para fins de custas, o que ocorreu na espécie.
Nego provimento.

2. Aplicabilidade das disposições da RVDC 94.003728-9. Rebela-se a reclamada contra a sentença que entendeu serem a ela aplicáveis as disposições contidas na RVDC 94.003728-9. Diz que a legitimidade de fato e de direito do Sindicato dos Hospitais Beneficentes, Religiosos e Filantrópicos do RS para representar toda a categoria econômica existe desde a sua criação, em 25.05.1992, pois após a promulgação da Constituição Federal de 1988 (art. 8º, inciso I) a criação de um sindicato depende apenas da efetivação do registro no cartório de pessoas jurídicas. Cita jurisprudência, requerendo a reforma do julgado.
Sem razão.
Irretocável a sentença ao considerar aplicáveis à reclamada as disposições contidas no RVDC 94.003728-9, porquanto o sindicato patronal que representa os seus interesses (Sindicato dos Hospitais Beneficentes, Religiosos e Filantrópicos do RS) à época não detinha legitimidade passiva ad processum, por ausência do devido registro sindical, sendo representada a ré, então, pelo Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde da Grande Porto Alegre, devidamente suscitado naqueles autos.
Como bem referido na origem, a legitimação processual do sindicato só é reconhecida mediante a comprovação da obtenção do registro sindical emitido pelo Ministério do Trabalho, a teor da Orientação Jurisprudencial nº 15 da Seção de Dissídios Coletivos do Colendo TST, verbis:

“SINDICATO. LEGITIMIDADE "AD PROCESSUM". IMPRESCINDIBILIDADE DO REGISTRO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO. Inserida em 27.03.1998. A comprovação da legitimidade "ad processum" da entidade sindical se faz por seu registro no órgão competente do Ministério do Trabalho, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988”.

Nos termos da sentença, não impugnados, o aludido registro sindical ocorreu somente em 08.12.2004 (fl. 2118). 
Assim, incontroverso que à época da propositura da RVDC 94.003728-9 o sindicato patronal que ora representa a recorrente não havia obtido o competente registro no Ministério do Trabalho, mantenho o decidido na origem.

3. Diferenças salariais e de adicional noturno oriundas da aplicação das disposições da RVDC 94.003728-9 e da multa prevista na cláusula 80 da mesma sentença normativa. A reclamada alega que em consequência da reforma postulada no item “1” supra deverá igualmente ser absolvida da condenação ao pagamento das diferenças salariais,  adicional noturno e multa dissidial, oriundas todas elas da aplicação da RVDC 94.003728-9. Sucessivamente, sustenta que seria cabível, pelo menos, a reforma do julgado no que diz respeito à multa normativa, pois as disposições da cláusula que a instituiu são genéricas. Afirma que descabe a condenação cumulativa de uma multa (em valor equivalente a 5% do salário normativo) para cada uma das disposições normativas descumpridas (reajuste salarial, aumento real e percentual de adicional noturno). Requer, assim, a limitação da condenação ao valor equivalente a 5% do salário normativo para cada substituído atingido pelo descumprimento de uma ou mais cláusulas normativas descumpridas.
À análise.
Mantida a sentença em relação à aplicabilidade aos contratos de trabalho dos substituídos das vantagens asseguradas na RVDC 94.003728-9, não há falar em exclusão da condenação ao pagamento de diferenças salariais e diferenças de adicional noturno. 
Quanto à pretensão recursal sucessiva (multa imposta no item i.3 do dispositivo da sentença – fl. 2130), cumpre registrar que a cláusula 80 da norma coletiva juntada na fl. 283 (2º volume) assim estabelece: 

“O descumprimento de disposição normativa que contenha a obrigação de fazer sujeita o empregador ao pagamento de multa equivalente a 5% (cinco por cento) do salário normativo, em benefício do empregado, desde que a cláusula não possua multa específica ou não haja previsão legal a respeito” (grifei).

Como se vê, a cláusula normativa é clara ao prever o pagamento da multa equivalente a 5% do salário normativo por cláusula descumprida que contenha obrigação de fazer. 
Assim, como o descumprimento de cláusulas normativas acusado na sentença contempla tão-somente obrigações de dar (reajuste salarial, aumento real e percentual de adicional noturno), merece reparos a sentença, no particular, uma vez não concretizado o suporte fático da cláusula normativa em questão.
 Dou parcial provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento da multa imposta no item i.3 do dispositivo da sentença (fl. 2130). 

4. Multa fixada na sentença de embargos declaratórios para o cumprimento da obrigação de inclusão das diferenças salariais na folha de pagamento. Na sentença que julgou os embargos declaratórios opostos na origem (fls. 2.152/2.155) foi determinada a incorporação na folha de pagamento da reclamada das diferenças salariais deferidas em favor dos substituídos, sob pena de pagamento de multa em favor dos substituídos prejudicados, equivalente à remuneração de cada um deles, por mês excedido, pro rata die e individualmente.
 Inconformada, a reclamada alega em seu apelo que a decisão não pode ser mantida porque o prazo deferido para cumprimento da obrigação de fazer é exíguo, principalmente considerando que tratam-se de 301 substituídos processualmente e que as parcelas deferidas retroagem a 01.03.1994 (mais de 14 anos), o que certamente demandará tempo superior para a apuração dos valores a serem incorporados à folha de pagamento. Sustenta, ainda, excessivo o valor fixado a título de multa. Requer seja afastada a aplicação da multa ou, na pior hipótese, que o valor arbitrado seja reduzido pelo menos cinquenta por cento, e que o prazo de trinta dias para a incorporação das diferenças  salariais à folha de pagamento inicie com o trânsito em julgado da decisão que acolher os cálculos de liquidação.
Com razão em parte.
A sentença deferiu diferenças salariais oriundas dos reajustes salariais e aumentos reais não concedidos corretamente, referentes aos RVDC’s 94.003728-9 e 96.004258-3, em parcelas vencidas, com reflexos (item i.1 do decisum, fl. 2130). Posteriormente, acolhendo os embargos de declaração do autor, fls. 2154/2155, foram deferidas parcelas vincendas, assim entendidas as “parcelas vencidas até o trânsito em julgado da presente decisão, ou a data em que as mesmas tenham sido zeradas, ou, ainda, até a extinção do vínculo de emprego, o que tiver ocorrido primeiro”. No intuito de evitar a eternização do processo executório, determinou o Juízo “a quo” a incorporação da parcela na folha de pagamento, no prazo de um mês após o trânsito em julgado da sentença, sob pena de multa em favor dos substituídos prejudicados, equivalente à remuneração de cada um deles, por mês excedido, pro rata die e individualmente.
Tem razão a recorrente quando diz que o prazo deferido é exíguo, mormente levando-se em contra que a liquidação abrangerá muitos substituídos, e que as parcelas deferidas retroagem a 01.03.1994, o que certamente demandará tempo superior para a apuração dos valores a serem incorporados à folha de pagamento. Ademais, após o trânsito em julgado da decisão devem ser efetuados os cálculos, para só então ser realizada a inclusão na folha de pagamento. 
Reformo, assim, a decisão de origem para acolher o pedido de que o prazo de trinta dias para a inclusão das diferenças salariais na folha de pagamento inicie com o trânsito em julgado da sentença que acolher os cálculos de liquidação.
Desacolho, todavia, o pedido de exclusão ou redução da multa fixada por descumprimento da obrigação, a qual não considerado excessiva, mas compatível com a obrigação de fazer.
Dou provimento parcial, nesses termos. 

5. Honorários periciais. A reclamada requer a redução dos honorários periciais, fixados na origem em R$ 3.000,00. Diz que a perícia foi feita por amostragem, ou seja, alcançou somente 4% (13 pessoas) do número de empregados substituídos (301 pessoas), não justificando, pois, o arbitramento tão elevado do valor dos honorários.
Sem razão.
O valor arbitrado na origem correspondia, à época da prolação da sentença, a pouco mais do que sete salários mínimos, estando de acordo com a complexidade do trabalho apresentado e com os parâmetros usuais nesta Justiça especializada (laudo às fls. 1651/1656, complementado às fls. 1739/1744, 1841/1888, 1899/1900 e 1917/1922).
Nego provimento.

II - Recurso adesivo do autor:

1. Adicional noturno. Período de vigência da cláusula normativa. Inconforma-se o autor com a limitação da condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno ao período de 01/03/94 a 28/02/1995. Diz equivocado o entendimento agasalhado na origem, visto que os direitos estabelecidos em norma coletiva, em especial os que tratam de verbas de natureza salarial, constituem-se em direitos adquiridos, aderindo-se aos contratos de trabalho, mantendo-se vigentes até norma posterior mais benéfica, sob pena de ferir o princípio da irredutibilidade salarial insculpido no inciso VI do art. 7º da CF/88. Alega que a isso se soma o fato de que a norma coletiva em comento não prevê final de vigência, conforme se depreende da cláusula 82ª, o que acarreta a aplicação analógica do art. 868 da CLT, posto que a norma imediatamente posterior, referente ao ano de 1995, foi extinta sem julgamento de mérito. Requer o deferimento do direito até a superveniência da norma posterior, no caso, RVDC 96.004158-3.
Sem razão.
As diferenças de adicional noturno foram deferidas (fl. 2124) em decorrência de o laudo contábil indicar que a reclamada efetuou o pagamento equivocado da parcela enquanto vigente o RVDC 94.003728-9 (pagou 35% ao invés de 50%), conforme resposta ao quesito 04 do autor, fl. 1655 (8º volume). 
A cláusula nº 82ª (fl. 284 - 2º volume), por sua vez, fixa a vigência da referida norma coletiva a partir de 1º de março de 1994.
Irretocável a decisão ao limitar a condenação ao período de 1º.03.1994 a 28.02.1995, porquanto a Revisão do Dissídio Coletivo do ano de 1995 foi extinta sem resolução do mérito quanto ao Sindicato dos Hospitais Beneficentes, Religiosos e Filantrópicos do Rio Grande do Sul (cuja legitimidade foi reconhecida a partir de dezembro/1994, por força de decisão judicial, nos termos da inicial, fl. 13), conforme decisão juntada na fl. 1098 (6º volume).
Ademais, conforme informa o perito, na resposta ao quesito supramencionado, o adicional noturno foi regularmente pago a partir de agosto/1995.
Logo, não há como estender os efeitos da norma coletiva até a superveniência da RVDC 96.004158-3 (vigência a partir de 1º de março de 2006).
Nego, pois, provimento.

2. Litigância de má-fé. O Sindicato-autor alega equivocada a decisão quando impõe a condenação ao pagamento de indenização por litigância de má-fé, pois em sua manifestação sobre os documentos retificou seu pedido, informando ao Juízo a extinção da cláusula relativa ao adicional por tempo de serviço prevista na RVDC 94.003728-9. Diz que em nenhum momento agiu de má-fé ou em atitude que pudesse ser qualificada de temerária, agindo com lisura e lealdade no presente processo. Requer a absolvição.
Com razão.
A sentença entendeu que o demandante tentou induzi-lo em erro, agindo com desrespeito às normas que atinem à lealdade processual, pois cita em sua fundamentação ao pedido de adicional por tempo de serviço, cláusula que foi retirada da sentença normativa pelo Colendo TST. Reputou, assim, o Sindicato-autor litigante de má-fé, nos termos do inciso II do art. 17 do CPC, condenando-o ao pagamento da multa correspondente a 10% do valor dado à causa - R$ 1.373,44 em favor da reclamada (fl. 2125, 10º volume).
Em que pese tenha o Sindicato-autor incluído a RVDC 94.003728-9 no pedido de diferenças do adicional por tempo de serviço, constata-se, tal como alegado, que, na manifestação sobre a contestação e documentos (fl. 1310, 7º volume) há expressa menção à extinção da cláusula que quantificava o adicional por tempo de serviço prevista no RVDC supra mencionado. Isto ocorreu antes mesmo de haver manifestação da perícia a respeito (quesito 4, fl. 1653, 8º volume). Assim, não considero que tenha havido tentativa de induzir o Juízo em erro.
Dou, portanto, provimento ao apelo para excluir da condenação o pagamento da multa por litigância de má-fé.  

3. Honorários periciais. Insurge-se o Sindicato-autor contra a condenação ao pagamento dos honorários periciais fixados em R$ 3.000,00, a ser quitada pro rata. Alega que, ainda, que não seja beneficiado pela gratuidade da justiça, não há sustentação fático-jurídica para a condenação, porquanto não foi sucumbente na matéria objeto da perícia.
Com razão.
A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais está prevista no artigo 790-B da CLT (“A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita”), e, como se observa, não há previsão legal para o rateio entre as partes. Restando a reclamada sucumbente na matéria objeto da perícia (ainda que o tenha sido parcialmente) é sua a responsabilidade no pagamento dos honorários periciais.
Dou provimento para absolver o Sindicato-autor do pagamento dos honorários do perito contador, atribuindo o encargo integralmente à reclamada.

4. Honorários assistenciais. O Sindicato-autor requer a concessão da justiça gratuita, bem como a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários assistenciais.
Sem razão.
O sindicato-autor, como substituto processual, atua em nome próprio, mas na defesa de direito alheio, adquirindo a condição de “parte”, não se cogitando da hipótese de miserabilidade da pessoa jurídica. 
Além disso, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e o pagamento dos consequentes honorários assistenciais estão atrelados à demonstração de pobreza, característica da pessoa física, condição que não se cogita em relação à entidade sindical que figura no pólo ativo da demanda.
Por fim, o cancelamento da Súmula nº 310 do C. TST em 01.10.03 não repristinou a Súmula nº 220, da mesma Corte, esta última canelada em 19.04.96, estando a matéria regulada nos artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584/70.
Nego provimento.

III – Ofício das fls. 2.201/2.203:

Por meio do Ofício nº 1.161/09, juntado às fls. 2.201/2.203, o juízo de origem remeteu a este Tribunal cópia do despacho exarado no processo nº 00652.203/00-0, também dirigido contra a Associação Beneficente de Canoas, cuja autora é a Sra. Marisa Gomes da Silva, que consta no rol de substituídos da presente ação. Há identidade entre a causa de pedir e os pedidos veiculados em ambos processos.
Conforme se observa, o juízo a quo determinou o regular prosseguimento daquela reclamatória, que estava suspensa desde o ano de 2005, ao fundamento de que a presente ação não induz à configuração de litispendência em relação à ação individual, ex vi do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor. Em razão disso, solicitou a exclusão da Sra. Marisa Gomes da Silva do rol de substituídos na presente ação.
Nos termos do artigo 301, parágrafo 1º, do CPC: “Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”. O parágrafo 2º do mesmo dispositivo estabelece que “Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido", e o parágrafo 3º é expresso no sentido de que "Há litispendência, quando se repete ação que está em curso”.
Resta evidenciada a existência de ação individual movida pela Sra. Marisa Gomes da Silva contra a reclamada, na qual busca o pagamento das mesmas verbas pleiteadas na presente ação pelo seu sindicato de classe, na qualidade de substituto processual.
Em relação à possibilidade de aplicação da regra do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual o ajuizamento de ação coletiva não induz a litispendência para as ações individuais, entendo que referida normatividade não se aplica ao presente caso, visto que os pedidos em exame não são de natureza indivisível. Conforme já referido no acórdão nº 00539-2006-028-04-00-1, da lavra do Des. Hugo Carlos Scheuermann, verbis: “tal regramento aplica-se exclusivamente às ações coletivas previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81 da mesma lei, conforme expressamente referido (‘Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, ...’), sendo que tais dispositivos estabelecem que: ‘art. 81 - parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;’. A correta exegese da lei ora transcrita permite concluir que a ação promovida pelo sindicato do reclamante como substituto processual não se enquadra nas hipóteses legais de incidência do art. 104 do CDC invocado, visto que os pedidos deduzidos (diferenças de adicional de insalubridade) não são de natureza indivisível”.
Todavia, na substituição processual no âmbito do processo do trabalho, a legitimação extraordinária do Sindicato-profissional é concorrente/supletiva com a ordinária, pois tanto o substituto como o substituído podem deduzir a pretensão em juízo, ao contrário do que sucede no direito processual comum, no qual o substituído não tem a possibilidade de agir. Essa diferenciação, assim, afasta o argumento de que não haveria litispendência por falta de identidade de partes. A substituição processual não poderia, jamais, possibilitar a uma mesma pessoa ter em juízo duas ações contra a mesma parte demandada e com objeto idêntico.
Assim, considerando a insegurança jurídica eventualmente gerada pela tramitação simultânea de duas ações, bem como no intuito de prestigiar o exercício do direito de ação individual, entendo que resta configurada in casu a litispendência, razão pela qual extingo o processo em relação à substituída Marisa Gomes da Silva, sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 267, inciso V, do CPC, determinando sua exclusão do rol de substituídos na presente ação.

Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da  4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para: a) estabelecer que o prazo de trinta dias para a inclusão das diferenças  salariais na folha de pagamento iniciará com o trânsito em julgado da sentença que acolher os cálculos de liquidação; e b) excluir da condenação o pagamento da multa por descumprimento de cláusulas normativas prevista no item “i.3” do dispositivo (fl. 2130). Por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ADESIVO DO SINDICATO-AUTOR para excluir da condenação o pagamento da multa por litigância de má-fé, bem como o pagamento dos honorários do perito contador, atribuindo o encargo integralmente à reclamada. E, por unanimidade, EXTINGUIR  o processo movido em relação à substituída Marisa Gomes da Silva, sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 267, inciso V, do CPC, determinando sua exclusão do rol de substituídos na presente ação. Valor da condenação inalterado.
Intimem-se.
Porto Alegre, 1º de outubro de 2009 (quinta-feira).

Desembargadora DENISE PACHECO
Relatora