EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Tendo em vista o entendimento da Suprema Corte acerca da interpretação da Súmula Vinculante nº 04, impõe-se o acolhimento do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade enquanto não haja definição do poder competente a respeito da matéria.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Viamão, sendo recorrente SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAÚDE e recorrido  SOCIEDADE EDUCAÇÃO E CARIDADE - HOSPITAL DE CARIDADE DE VIAMÃO.

O Sindicato autor interpõe Recurso Ordinário, nos termos das razões juntadas às fls. 2714/2721. Não se conforma com a decisão de origem no tocante à extinção do feito sem julgamento do mérito com relação a diversos substituídos ; ilegitimidade ativa do sindicato autor; diferenças salariais; multa normativa; base de cálculo do adicional de insalubridade e benefício da Assistência Judiciária Gratuita. 
Com contrarrazões juntadas às fls. 2732/2742, sobem os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.

ISTO POSTO:
Recurso do Sindicato Autor.
1. Extinção sem julgamento do mérito.
Não se conforma o Sindicato autor com a sentença que extinguiu o feito , sem julgamento do mérito, com relação a diversos substituídos, sob o argumento que estes desistiram da demanda. Diz que não concorda com os pedidos de desistência anexados aos autos, pois foram juntados pela reclamada, em modelo padrão, o que leva a crer que a empresa tenha influenciado os empregados a firmar os referidos pedidos de desistência.
Sem razão.
Compulsando os autos, verifica-se que foram juntadas às fls. 217 a 237, 316 a 320 e 322 as declarações dos substituídos no sentido de desistência da presente demanda.
Conforme bem ponderado pelo Juízo de origem, os substituídos são titulares do direito material que sustenta a relação jurídica processual e, diante da garantia constitucional à liberdade ao exercício do direito de ação, possuem a faculdade de desistir da demanda sem a necessidade da anuência do substituto processual, desde que não tenha vício de consentimento.
No caso, inexiste prova de qualquer vício de consentimento em tais declarações, razão pela qual mantém-se a sentença que acolheu a desistência dos referidos substituídos, extinguindo o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, Vi, do CPC em relação a eles.
Recurso desprovido.

2. Legitimidade Ativa do Sindicato Autor.
Insurge-se o Sindicato autor contra a decisão de origem que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, por ilegitimidade ativa do sindicato, com base no art. 267, inciso VI, do CPC, quantos aos pedidos de declaração de nulidade do regime compensatório de horário e o pagamento de diferenças de FGTS, por concluir o Juízo “a quo” que não há possibilidade de interesse homogêneo a ser examinado e nem utilidade para o exame unificado das pretensões. Observa que a sentença não está em consonância com a jurisprudência, inclusive deste Tribunal que tem entendido que o sindicato profissional está legalmente autorizado para atuar em nome dos empregados das empresas, de forma ampla e irrestrita, conforme a exata extensão da legitimação extraordinária conferida pelo art. 8º, inciso III, da CF. Argumenta que, no caso em tela, não há falar na falta de homogeneidade dos direitos postulados na presente ação, nulidade do regime compensatório e FGTS, tendo em vista a causa de pedir e o pedido são os mesmos para todos os substituídos. Requer seja declarada a legitimidade do sindicato recorrente para postular a declaração de nulidade do regime compensatório adotado aos substituídos, bem como o pagamento dos valores de FGTS não recolhidos, determinando o retorno dos autos a origem para a apreciação do mérito, sob pena de supressão de instância. 
Ao contrário do entendimento “a quo”, os direitos defendidos, embora individuais, são homogêneos, pois têm  origem comum. O pedido de nulidade do regime compensatório adotado aos substituídos decorre do sistema adotado pela empresa. Ademais, no que se refere ao pedido relativo ao pagamento dos valores de FGTS não recolhidos, constata-se que o direito está sendo violado, conforme a exposição do autor, de forma geral, a todos os trabalhadores e tem um mesmo fundamento legal. 
Observa-se que é possível prosseguir no julgamento do mérito  dos referidos pedidos, nos termos do art. 515, do CPC,  subsidiariamente aplicável ao Processo do Trabalho.

3. Nulidade do Regime Compensatório.
Postula do Sindicato autor a declaração da nulidade do regime compensatório adotado aos substituídos, conforme o disposto na inicial.
Com parcial razão.
No caso em tela, no laudo (fl. 1582), o contador atesta, em resposta ao item 08, que existe jornada compensatória para a função de vigia que laborava em jornada 12/36, pessoal administrativo segundo mencionado no quesito nº 07 e pessoal que trabalhava no turno da noite e cumpria jornada de 12/36. Às fls. 1567 e 1594, o contador afirma que do rol dos substituídos, considerando os que não desistiram da presente ação, os que laboravam no regime 12x36 foram: Irene Julia Santos Remião em todo o período não prescrito, de 08/92 a 07/97, e Jalmir Pia, de 08/92 a 03/93. Cumpre observar que os demais substituídos elencados à fl. 1583 (8.1) não laboravam em regime compensatório e tampouco Jalmir Pia no restando do período contratual.
Segundo o entendimento desta Relatora, a jornada de 12x36 é ilegal, independentemente de previsão no contrato de trabalho ou ainda em instrumentos normativos. Isso porque esbarra da vedação legal do artigo 59 da CLT, que estabelece a jornada máxima de dez horas diárias para tal fim, e normas coletivas não podem piorar as condições de trabalho garantidas na lei. Cabe destacar que não se cogita de qualquer violação ao artigo 7º, XIII, da Constituição Federal, já que não se está a negar a aplicabilidade integral das normas coletivas, mas apenas naquilo em que for contrário à lei, visto que esta possui hierarquia superior àquela.
Assim sendo, os substituídos Irene Julia Santos Remião, em todo o período não prescrito, e Jalmir Pia, de 08/92 a 03/93 tem direito ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas, ou seja, aquelas laboradas entre a 8ª e a 12ª diária, por aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 85, item IV do TST. 
Dá-se provimento parcial ao recurso,  para, observada a prescrição pronunciada na origem,, condenar a reclamada ao pagamento aos substituídos Irene Julia Santos Remião, em todo o período não prescrito, e Jalmir Pia, de 08/92 a 03/93 de adicional do adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas, ou seja, aquelas laboradas entre a 8ª e a 12ª diária, com base nos registros de ponto juntados aos autos, com reflexos nos repousos semanais remunerados e feriados, nas férias com 1/3, nos 13º salários e no FGTS, com a multa de 40% apenas em relação ao substituído Jalmir Pia, já que há prova nos autos da sua despedida, bem como parcelas vincendas em relação à substituída Irene Julia Santos Remião, nos termos do art. 290 do CPC, enquanto subsistentes as condições de trabalho que as motivaram.

4. FGTS. 
Postula o Sindicato autor o pagamento dos valores de FGTS não recolhidos aos substituídos, nos termos da inicial.
Sem razão.
No laudo (fls. 1586/1587) o contador afirma que o FGTS é calculado mensalmente a base de 8% dos proventos recebidos pelos substituídos, sendo que o percentual não é descontado dos funcionários. Atesta que foram comprovados nos autos os depósitos do FGTS do início do período não prescrito até julho/97 e foi calculado sobre todos os proventos que a legislação determina.
Assim sendo, não há falar valores de FGTS não recolhidos aos substituídos.
Nega-se, pois, provimento.

5. Diferenças Salariais.
Não se conforma o Sindicato autor com a sentença que indeferiu o pleito de diferenças salariais, sob a alegação de que o sindicato que representa a demandada não fora suscitado nas demandas coletivas. Afirma que a reclamada, em sua defesa, à fl. 195, reconhece que o sindicato que passou a lhe representar, a partir de 1992, é o Sindicato dos Hospitais Beneficentes e Filantrópicos do Rio Grande do Sul, sindicato este que fora suscitado nos dissídios RVDC 102/92, RVDC 94.3728-9 e RVDC 96.4158-3, conforme comprovam os documentos das fls. 67 à 155.  Acrescenta que não há falar em inexistência de diferenças salariais, pois conforme restou comprovado nos autos pela autora (doc. fls. 2094/2095, 2590 e 2636/2638), o demonstrativo apresentado pelo perito em que a sentença se embasa não está correto.
Sem razão.
Conforme bem refere a sentença, nas duas primeiras decisões normativas (RVDC 102/92, RVDC 94.3728-9) não foi o Sindicato que representa a reclamada suscitado, conforme o quesito nº 02, fl 1591, não se cogitando de diferenças salariais com base nas referidas normas coletivas.
No laudo (fl. 1564, quesito nº 01), o contador afirma que “Somente foram trazidos aos autos os dissídios de 1992, 1994 e 1996 por parte do autor. Com base nos referidos dissídios os salários dos substituídos foram reajustados corretamente não havendo diferenças”. 
O sindicato autor, à fl. 2650, alega que relativamente aos reajustes normativos há diferenças salariais relativamente às decisões normativas de 1992 a 1994, conforme demonstrado às fls. 2094/2095, 2590 e 2636/2638. Pelos fundamentos acima expostos, o sindicato autor invocou as normas coletivas que são inaplicáveis ao caso concreto.
De qualquer sorte, conforme bem observado pelo Juízo de origem, o contador, no laudo (fls. 26.07/2608) afirma que as diferenças salariais estariam restritas ao mês de março de 1992, não se refletindo no período não prescrito.  
Por essas razões, resulta irretocável a decisão de origem que indeferiu a pretensão.
Recurso desprovido. 

6. Multa Normativa.
Busca o recorrente a reforma da sentença para que seja a reclamada condenada ao pagamento da multa prevista na cláusula 46 da RVDC 96.4158-3 e da cláusula 80 da RVDC 94.3728-9. Afirma que são devidos aos substituídos a multa geral pelo descumprimento da norma – não pagamento das diferenças salariais, conforme devido.
Sem razão.
Com antes se fundamentou, é inaplicável a  RVDC 94.3728-9. Ademais, não são devidas diferenças salariais. Por consequência, não houve descumprimento de cláusula normativa que contenha obrigação de fazer da RVDC 96.4158-3  a ensejar a aplicação da multa normativa.
Nega-se provimento.

7. Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade.
Pretende o sindicato autor a reforma da sentença a fim de que seja a reclamada condenada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do cálculo do adicional de insalubridade tomando-se como base a remuneração ou, sucessivamente, o salário base dos substituídos com reflexos. Alega que a Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso IV, veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Invoca a Súmula Vinculante nº 04 do STF.
Sem razão. 
No que tange à base de cálculo do adicional de insalubridade, ressalvado o entendimento desta Relatora quanto à interpretação da Súmula Vinculante nº 04, o Supremo Tribunal Federal, em interpretação do referido verbete, tem decidido que, muito embora reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, não há como o poder judiciário atuar como legislador positivo, criando nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, motivo pelo qual, até a edição de legislação específica, deve ser observado o salário mínimo. Nesse sentido a decisão de lavra da Ministra Ellen Gracie na Reclamação Correicional nº 8682/RS, publicada em 20.11.2009:
“(...) Depreende-se desse julgamento que, enquanto não houver nova legislação ou convenção, ou acordo coletivo entre as partes, que defina qual a base de cálculo para o adicional de insalubridade, não é permitido ao Poder Judiciário fazê-lo. Se o magistrado assim agir, determinando outra base de cálculo que não o salário mínimo, estará infringindo o Princípio da Separação dos Poderes, uma vez que estará exercendo função que não lhe é própria, qual seja, a de legislar. Vislumbro, assim, o confronto entre o ato emanado do juízo reclamado e o que expressamente dispõe a Súmula Vinculante 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.” (DOU 09.5.2008, destaquei). No mesmo sentido foram as decisões proferidas nas Reclamações 7.440/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 10.3.2009; e 6.832/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 25.02.2009 (...)”.
Assim, tendo em vista o entendimento da Suprema Corte acerca da interpretação da Súmula Vinculante nº 04, não há outro caminho senão acolher o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade enquanto não haja definição do poder competente a respeito da matéria, conforme decidido na sentença.
Nega-se provimento.

8. Assistência Judiciária Gratuita.
Insurge-se o recorrente contra a sentença que indeferiu a assistência judiciária gratuita, por ser o Sindicato autor, pessoa jurídica.
Com razão.
A assistência judiciária não está restrita às hipóteses da Lei nº 5584/70, e também em virtude da aplicação subsidiária da Lei nº 1.060/50, o que importa em reconhecimento do direito ao benefício e todos os seus consectários, inclusive honorários advocatícios, a todos os trabalhadores que declararem de forma válida seu estado de pobreza ou receberem salário inferior ao dobro do mínimo legal.
Assim sendo, o Sindicato, quando atua em nome de seus substituídos, é destinatário do benefício da assistência judiciária e, por conseguinte, dos honorários advocatícios daí advindos.
No caso destes autos, a declaração de pobreza foi realizada pelo sindicato-autor, de forma inserta à petição inicial, estando preenchidos, portanto, os requisitos para a concessão do benefício.
A propósito do tema, cita-se a ementa de julgado, apreciado por esta Turma, da lavra da Juíza Desembargadora Maria Inês Cunha Dornelles, verbis:  “HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS E JUSTIÇA GRATUITA. O sindicato faz jus à concessão das vantagens postuladas quando atua na qualidade de substituto processual, porquanto não vindica direito em nome próprio, mas em nome dos substituídos. A assistência judiciária será oferecida pela entidade sindical da categoria profissional do empregado para todo o trabalhador que receba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, quando a contraprestação superar este patamar, aos que comprovem sua miserabilidade, como é o caso. Provido. (RO 0032700-66.1997.5.04.0141, publicado em 10/12/2009).” 
Além disso, à fl. 26, foi juntada a credencial sindical, estando, portanto, igualmente preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70.
Desta forma, dá-se provimento ao recurso para deferir o benefício da assistência judiciária gratuita e condenar a reclamada pagamento de honorários assistenciais, arbitrados em 15% sobre o valor total, bruto, da condenação.

9. Juros e Correção Monetária.
São devidos juros e correção monetária, na forma da lei.
A matéria relativa aos critérios de incidência de juros e de atualização monetária é própria da fase de liquidação de sentença e, no momento oportuno, será apreciada.

10. Inversão do ônus da Sucumbência.
Em face da inversão do ônus da sucumbência, incumbe à reclamada o pagamento das custas processuais e dos honorários periciais.  

11. Descontos Previdenciários e Fiscais.
Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais cabíveis tendo em vista que ambas as deduções decorrem de imposição legal. A demandada deverá comprovar os descontos previdenciários e fiscais incidentes sobre a condenação. 

12. Compensação.
Na Justiça do Trabalho, não se admite a compensação de valores, mas somente se autoriza a dedução do que pago a mesmo título, o que não é o caso dos autos.
 
Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencidas parcialmente, por votos díspares, a Exma. Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira e a Exma. Juíza Rejane Souza Pedra, dar parcial provimento ao recurso do sindicato-autor para conceder-lhe o benefício da justiça gratuita e condenar a reclamada, observada a prescrição pronunciada na origem, ao pagamento  aos substituídos Irene Julia Santos Remião, durante todo o período não prescrito, e Jalmir Pia, de 08/92 a 03/93, do adicional de horas extras sobre as horas irregularmente compensadas, ou seja, aquelas laboradas entre a 8ª e a 12ª diária, com base nos registros de ponto juntados aos autos, com reflexos nos repousos semanais remunerados e feriados, nas férias com 1/3, nos 13º salários e no FGTS, sendo que a multa de 40% apenas em relação ao substituído Jalmir Pia e parcelas vincendas somente em relação à substituída Irene Julia Santos Remião, bem como ao pagamento de honorários assistenciais, arbitrados em 15% sobre o valor total, bruto, da condenação, revertendo-se o encargo ao pagamento dos honorários periciais à demandada. Juros e correção monetária, na forma da lei. Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, devendo a demandada comprovar os referidos descontos incidentes sobre a condenação. Valor da condenação ora arbitrado em R$ 3.000,00 e das custas em R$ 60,00, revertidas à reclamada.
Intimem-se.
Porto Alegre, 26 de outubro de 2011 (quarta-feira).

                          BEATRIZ RENCK
                           Relatora