EMENTA: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.  ADICIONAL NOTURNO SOBRE JORNADA PRORROGADA. Entendimento majoritário da Turma, vencida a Relatora, no sentido de que a pretensão de pagamento de adicional noturno incidente sobre as horas laboradas em prorrogação, em horário diurno não é passível de análise em ação de substituição processual. Ilegitimidade ativa que se reconhece, com a extinção do processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MM. Juíza Glória Valério Bangel, da 25ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM EnFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SaúDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAÚDE E ASSOCIAÇÃO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO e recorridos OS MESMOS.

Prolatada sentença às fls. 288/296, complementada às fls. 336/337 (embargos declaratórios), as partes interpõem recursos. 
O Sindicato-autor, com as razões das fls. 340/345, pretende o deferimento do benefício da A.J.G. e gratuidade de justiça.
A Associação-reclamada busca (às fls. 300/331 e 346/347), preliminarmente, seja declarada a ilegitimidade ativa do SINDISAÚDE. Aduz, ainda, que o sindicato somente teria legitimidade para substituir os associados, mas não aqueles que não são sócios da entidade sindical. Alega, também, a litispendência. No mérito, apregoa ser indevido o pagamento do adicional noturno sobre as horas laboradas após as 5h., em parcelas vencidas e vincendas.
Com contrarrazões de ambas as partes, os autos sobem para julgamento deste Tribunal.   
É o relatório.

ISTO POSTO:
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA:
ILEGITIMIDADE ATIVA. 
Cuida-se de ação de substituição processual em que o sindicato-autor atua na defesa dos empregados da associação-demandada que integram sua categoria profissional, conforme listagem que acompanha a petição inicial (fls. 12/41), na qual postula o pagamento, aos substituídos que laboram em prorrogação da jornada noturna, do adicional noturno sobre a jornada prorrogada após às 5h horas da manhã até às 7h ou 8h da manhã, ou, ainda, horário posterior a estes, conforme registros nos cartões-ponto ou similares, com reflexos, parcelas vencidas e vincendas (fl. 06).
Insiste a reclamada na prefacial de ilegitimidade ativa do sindicato-autor, por não se tratar o pedido de diferenças de adicional noturno, de direito individual homogêneo, não configurando interesse individual da categoria a que se refere o art. 8º, inciso III, da Constituição Federal. 
O art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, dá ampla legitimidade às entidades sindicais para pleitear direitos homogêneos que abrangem a respectiva categoria. A interpretação restritiva, de que tal atuação diga respeito apenas às hipóteses expressamente contempladas em lei, não tem mais amparo na jurisprudência dominante, tanto que a Súmula nº 310 do TST, que era neste sentido, foi cancelada pela Resolução nº 119/2003. A controvérsia sobre a matéria já se encontra, inclusive, pacificada pelo STF. Decisão da lavra do Ministro Néri da Silveira concluiu pelo reconhecimento da legitimidade do ente sindical para substituir processualmente os integrantes da categoria. A substituição processual do sindicato, portanto, é ampla, a ele cabendo a defesa dos interesses coletivos ou individuais de categoria, que não se restringe aos trabalhadores associados.
Embora a substituição não se circunscreva às hipóteses previstas nos arts. 857 (instauração de dissídio coletivo), 872 (ação de cumprimento) e 195, § 2º, (adicionais de insalubridade e/ou periculosidade) da CLT, nem ao cumprimento da Lei nº 6.708/79 (diferenças salariais), é imprescindível que o fato denunciado como fundamento do pedido traduza lesão homogênea aos substituídos.
Na espécie, os direitos buscados pelo substituto processual, segundo entendimento desta Turma, vencida a Relatora, não podem ser considerados individuais homogêneos, tendo em vista que requerem análise da situação de cada um dos trabalhadores envolvidos.
Neste sentido, o precedente que se transcreve (RO nº 00801-2005-006-04-00-4, publicado em 20/07/07):

SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.  ADICIONAL NOTURNO.    PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA. Entendimento prevalente da Turma, na sua composição, de que os direitos pleiteados – pagamento de adicional noturno incidente sobre prorrogação horária, ainda que em horário diurno - não são homogêneos. Ilegitimidade ativa que se reconhece, com a extinção do processo, sem resolução de mérito, que se impõe, ex vi do artigo 267, inciso VI, do CPC.

Pelo exposto, cumpre acolher a ilegitimidade ativa do sindicato-autor, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito. 

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE:
GRATUIDADE DE JUSTIÇA E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. 
O SINDISAÚDE sustenta ser merecedor do benefício da assistência judiciária gratuita, fundamentando sua pretensão no artigo 5º, inciso LXXIV, da CF/88 e no artigo 790, § 3º, da CLT. Apregoa que a parte final do artigo 4º da Lei nº 1.060/50, que tem como fundamento o “prejuízo próprio ou da família” deve ser interpretado de forma extensiva às pessoas jurídicas. Em relação aos honorários advocatícios, diz que seu indeferimento viola os artigos 133 da CF/88, 5º da LICC, art. 2º, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.906/94 e os artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584/70.
A gratuidade de justiça é benefício que, a teor da legislação pertinente, destina-se ao trabalhador, pessoa física. Desta forma, não se cogita da possibilidade de concedê-lo ao Sindicato-autor, ainda que na qualidade de substituto processual dos obreiros. 
 Ainda, o entendimento pela extinção do processo sem resolução do mérito impede a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios em seu favor.
Nega-se provimento.

Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por maioria de votos, vencida a Relatora, dar provimento ao recurso da reclamada, para acolher a ilegitimidade ativa do reclamante, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso do reclamante. Custas e honorários periciais revertidos ao reclamante.
Intimem-se.
Porto Alegre, 29 de abril de 2009 (quarta-feira).

MARIA INÊS CUNHA DORNELLES
DESEMBARGADORA-RELATORA