EMENTA: SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA. Entendimento prevalente da Turma, na sua composição, de que os direitos pleiteados – pagamento de adicional noturno incidente sobre prorrogação horária, ainda que em horário diurno - não são homogêneos. Ilegitimidade ativa que se reconhece, com a extinção do processo, sem resolução de mérito, que se impõe, ex vi do artigo 267, inciso VI, do CPC.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz Luís Ulysses do Amaral de Pauli, da 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente UNIÃO BRASILEIRA DE EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA - HOSPITAL SÃO LUCAS DA PUCRS e recorrido  SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASA DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAÚDE.

A reclamada interpõe recurso ordinário à sentença das fls. 388/396, complementada às fls. 407/409, o qual versa sobre nulidade do processo por cerceamento de defesa, ilegitimidade ativa, limites da substituição processual e a condenação havida, de pagamento do adicional noturno, bem como os limites dessa decisão e, ainda, os honorários advocatícios (razões às fls. 413/427). 
O sindicato-autor apresenta contra-razões, fls. 434/444.
Sobem os autos a este Tribunal.  
É o relatório.

ISTO POSTO:
Trata-se de ação de substituição processual em que o sindicato-autor atua na defesa de todos os empregados do hospital-demandado que integram sua categoria profissional, conforme listagem que acompanha a petição inicial, na qual postula o pagamento, aos substituídos que laboram em prorrogação da jornada noturna, do adicional noturno sobre a jornada prorrogada após às 5h horas da manhã até às 7h ou 8h da manhã, ou, ainda, horário posterior a estes, conforme os horários registrados nos cartões-ponto ou similares, com reflexos, parcelas vencidas e vincendas (fl. 06).
A sentença julgou a reclamatória parcialmente procedente (fls. 389/396 e 408/409). Condenou o reclamado a pagar aos substituídos, observada a prescrição, em parcelas vencidas e vincendas, o adicional noturno, com reflexos. Definiu critérios para a liquidação, fls. 394/395, estabelecendo que a sentença destina-se apenas aos substituídos arrolados às fls. 11/39, à exceção de Celso Rosa da Silva e Roberta Beron de Melo, devendo ser respeitadas as quitações eventualmente já passadas pelos substituídos, em decorrência de acordo homologado judicialmente ou em cumprimento de sentença judicial, conforme comprovação a ser feita pela reclamada. Determinou, igualmente, que a liquidação observe que apenas receberão o adicional noturno a partir das 5h da manhã os substituídos que tenham iniciado o labor antes das 22h ou nessa hora, e que prossigam após às 5h da manhã, estabelecendo, ainda, o adicional de 50%, previsto em normas coletivas.

PRELIMINARMENTE:
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA.
O reclamado argúi nulidade por cerceamento de defesa em virtude do indeferimento da perícia contábil. Sustenta ser imprescindível a delimitação dos substituídos que trabalhavam nos horários definidos na exordial e recebiam o respectivo adicional até o ingresso da ação, não sendo possível o deferimento da pretensão àqueles que passassem a laborar em horário noturno após o ingresso da reclamatória, sob pena de cerceamento de defesa.
Rejeita-se. Não importa em nulidade o indeferimento da perícia em questão, fl. 381, tendo em vista que a matéria é de direito, sendo passível de individuação na fase de liquidação de sentença, os substituídos que se inserem na hipótese vertida, ou seja, aqueles que laboram em prorrogação da jornada noturna e que tenham iniciado o labor às 22h ou antes. Assim, para definição do direito ao pagamento do adicional noturno pela prorrogação da jornada noturna, despicienda, na fase de instrução, a delimitação de quais os substituídos que trabalham em tais condições, assim como aqueles que recebiam o adicional noturno.
Igualmente, após a definição do direito, possível a limitação dos efeitos da decisão a esses ou aqueles substituídos, ou seja, àqueles que, á época do ajuizamento da reclamatória, iniciam o labor antes das 22h ou nessa hora, e  prosseguem após as 5h da manhã.

MÉRITO:
ILEGITIMIDADE ATIVA.
Insiste o reclamado na prefacial de ilegitimidade ativa do sindicato-autor, por não se tratar, o pedido de diferenças de adicional noturno, de direito individual homogêneo, não configurando sequer interesse individual da categoria a que  se refere o art. 8º, inciso III, da Constituição Federal. Caso superada essa questão, sustenta a ilegitimidade também pelo fato de não haver nos autos autorização dos integrantes da categoria para a presente ação.
Trata-se de ação de substituição processual em que o sindicato-autor atua na defesa de todos os empregados do hospital-demandado que integram a categoria profissional, conforme listagem que acompanha a petição inicial. Postula-se o pagamento, aos substituídos que laboram em prorrogação da jornada noturna, do adicional noturno sobre a jornada prorrogada após às 5h horas da manhã até às 7h ou 8h da manhã, ou, ainda, horários posteriores a estes, conforme os registros constantes dos cartões-ponto ou similares, com reflexos, parcelas vencidas e vincendas (fl. 06).
O art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, dá ampla legitimidade às entidades sindicais para pleitear direitos homogêneos que abrangem a respectiva categoria. A interpretação restritiva, de que tal atuação diga respeito apenas às hipóteses expressamente contempladas em lei, não tem mais amparo na jurisprudência dominante, tanto que a Súmula nº 310 do TST, que era neste sentido, foi cancelada pela Resolução nº 119/2003. A controvérsia sobre a matéria já se encontra, inclusive, pacificada pelo STF. Decisão da lavra do Ministro Néri da Silveira concluiu pelo reconhecimento da legitimidade do ente sindical para substituir processualmente os integrantes da categoria. A substituição processual do sindicato, portanto, é ampla, a ele cabendo a defesa dos  interesses coletivos ou individuais de categoria, que não se restringe aos trabalhadores associados.  
O voto da Relatora, assim, era pelo afastamento da ilegitimidade argüida em defesa, em relação aos trabalhadores que não atendiam aos pressupostos fáticos para o reconhecimento do direito: prestação de trabalho em horário noturno.
Por ocasião da Sessão de julgamento, contudo, prevaleceu entendimento diverso.
Embora a substituição não se circunscreva às hipóteses previstas nos arts. 857 (instauração de dissídio coletivo), 872 (ação de cumprimento) e 195, § 2º, (adicionais de insalubridade e/ou periculosidade) da CLT, nem ao cumprimento da Lei nº 6.708/79 (diferenças salariais), é imprescindível que o fato denunciado como fundamento do pedido traduza lesão homogênea aos substituídos.
No caso, entendeu-se, por maioria de votos, vencida a Relatora, que os direitos pleiteados pelo substituto processual não podem ser considerados individuais homogêneos e/ou coletivos, ou seja, não se assentam em uma mesma base fática. E justamente por tal razão, importaria em análise da situação de cada um dos trabalhadores envolvidos, não havendo identidade e igualdade em sua expressão pecuniária. 
Transcreve-se, por oportuno, parte da ementa de acórdão proferido pela 4ª Turma do TST acerca da matéria:

“ILEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. INDICAÇÃO DO ROL DE SUBSTITUÍDOS. INÉPCIA DA INICIAL. I - Cabe salientar desde logo ter sido cancelada a Súmula/TST nº 310, em acórdão da SBDI Plena do TST. II - A partir dessa nova orientação jurisprudencial é forçoso considerar que a substituição processual não se acha mais restrita às hipóteses contempladas na CLT, abrangendo doravante interesses individuais homogêneos, interesses difusos e os coletivos em sentido estrito. Os interesses individuais homogêneos, por sua vez, se apresentam como subespécie dos interesses transindividuais ou coletivos em sentido lato. São interesses referentes a um grupo de pessoas que transcendem o âmbito individual, embora não cheguem a constituir interesse público. Para a admissibilidade da tutela desses direitos ou interesses individuais, é imprescindível a caracterização da sua homogeneidade, isto é, sua dimensão coletiva deve prevalecer sobre a individual, caso contrário os direitos serão heterogêneos, ainda que tenham origem comum. III - Com a superação da Súmula/TST nº 310 e da nova jurisprudência consolidada nesta Corte, na esteira do posicionamento do STF de o inciso III do artigo 8º da Constituição ter contemplado autêntica hipótese de substituição processual generalizada, em relação a qual é dispensável a outorga de mandato pelos substituídos, pois é o substituto que detém legitimação anômala para a ação, o alcance subjetivo dela não se restringe mais aos associados da entidade sindical, alcançando ao contrário todos os integrantes da categoria profissional. IV  Recurso não conhecido. (...).” (Ac. Nº TST-RR- 1678/2003-059-03-00.8. Rel. Min. Barros Levenhagen. DJ 22.06.07).

Pelo exposto, cumpre acolher a ilegitimidade ativa do sindicato-autor, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito.

Ante o exposto,
ACORDAM os Juízes da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, preliminarmente, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de nulidade por cerceamento de defesa. No mérito, por maioria de votos, vencida parcialmente a Exma. Juíza Relatora, acolher a prefacial de ilegitimidade ativa do sindicato autor, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito. Custas revertidas ao sindicato-autor. 
Intimem-se.
Porto Alegre, 20 de junho de 2007.

MARIA INÊS CUNHA DORNELLES - JUÍZA RELATORA