EMENTA: RECURSOS ORDINÁRIOS DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA. MATÉRIA COMUM. DANO MORAL. Evidenciada a lesão aos direitos da personalidade do reclamante, notadamente à sua auto-estima, devido o pagamento de indenização por dano moral. Valor da indenização majorado. Recurso do reclamante parcialmente provido. Negado provimento ao recurso da reclamada.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes CESAR ALEX OLIVEIRA MACHADO E COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV e recorridos  OS MESMOS.
Inconformada com a sentença proferida pelo MM. Juiz Roberto Antônio Carvalho Zonta, da 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, às fls. 756/793, complementada pela decisão das fls. 803/806, a reclamada interpõe recurso ordinário às fls. 809/842, buscando a reforma daquele julgado para ver-se absolvida da condenação que lhe foi imposta quanto ao pagamento da parcela referente ao Programa de Excelência em Vendas – PEV; horas extras; adicional noturno; integração das horas extras; horas extras habituais; dano moral; adicional de insalubridade; despesas com celular; índice de performances; bonificações especiais; FGTS, acrescido de 40% e honorários assistenciais.
O reclamante, por sua vez, apresenta recurso ordinário às fls. 848/861, pretendendo a reforma daquela decisão no que tange ao pedido de pagamento de bônus salariais; Programação de Excelência em Vendas; horário de término da jornada; intervalos para repouso e alimentação; domingos; horas extras (Súmula 340 do TST); alteração de metas; descontos no prêmio objetivo; férias; dano moral; compra de mercadorias e correto enquadramento como vendedor III.
Contra-arrazoados os apelos, respectivamente, às fls. 891/899 e 870/888, sobem os autos a este Tribunal.
Processo não-submetido a parecer pelo Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
 
ISTO POSTO:
CONHECIMENTO.
Tempestivos os apelos (fls. 808 e 809; 807 e 848), regulares as representações (fls. 845/846 e 18), custas processuais recolhidas (fl. 843) e depósito recursal efetuado (fl. 844), encontram-se preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do presente recurso.
MÉRITO.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.
1. PROGRAMA DE EXCELÊNCIA EM VENDAS (PEV).
A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento do prêmio relativo ao Programa de Excelência em Vendas (PEV) dos anos 2003 e 2004. Relata que esse programa é um modo de participação nos lucros onde todos os Centros de Distribuição Direta (CDD’s) da empresa são avaliados, sendo que, para perceber o prêmio, o CDD precisa ficar entre as três melhores colocações. Salienta que, no ano 2003, juntou aos autos documentos que confirmam que, neste ano, nenhum empregado da empresa recebeu valores sob este título, considerando que a Companhia não atingiu suas metas como um todo. Entende que o julgado deve ser modificado para que haja a exclusão do pagamento de PEV referente ao ano de 2003. Aduz que a testemunha Cristiano Dimare da Silva não deixa margem de dúvidas de que não houve pagamento de valores no ano de 2003, em virtude de não-atingimento de metas. No que diz respeito ao ano de 2004, refere que as unidades/CDD, onde o reclamante trabalhou, não atingiram as metas, motivo pelo qual o reclamante não teria recebido a parcela. Salienta que o reclamante não preencheu os requisitos previstos no regulamento, uma vez que estava afastado de suas atividades desde 01.12.04 e, para ter direito a esta parcela, se faz necessária a permanência no trabalho durante todo o ano. Entende que incumbe ao autor fazer a prova de que as metas foram atingidas. Acrescenta que a testemunha por ela trazida informa que não houve recebimento de PEV nos últimos anos. Requer, assim, a reforma do julgado.
O Juízo de origem entendeu que a prova dos resultados finais da empresa não pode ser atribuída ao reclamante, na medida em que a parcela é devida quando determinada unidade atinge metas previamente estipuladas, tratando-se de um prêmio coletivo, e que não depende apenas do trabalho do autor para ser atingido. Observou que a reclamada comprovou o pagamento do PEV nos meses de março de 2002 e fevereiro de 2003, o que não teria ocorrido nos anos de 2003, 2004, 2005 e 2006. Concluiu que, diante do não-pagamento do PEV para os anos de 2003 e 2004, devidos no início de 2004 e 2005, faria jus o reclamante aos respectivos valores. No que tange aos anos de 2005 e 2006, entendeu que o reclamante não tem direito, na medida em que o contrato encontra-se suspenso.
A alegação da empresa, em defesa, é no sentido de que o Programa de Excelência prevê premiações aos empregados, caso atingidas metas estabelecidas, que dependem de uma conjugação e somatório de resultados individuais, da equipe e da empresa. Refere que, nos anos de 2000, 2004 e 2005, a unidade do reclamante não teria ficado entre as finalistas; que, no ano de 2003, não teriam sido atingidas as metas como um todo; que o reclamante recebeu a premiação referente ao ano de 2001, no ano de 2002  e a de 2002, no ano de 2003.
Respondendo ao quesito O (fl. 719), o perito contador informa que a reclamada não junta aos autos documentos referentes a metas e avaliações corporativas, nem comprova que não tenha atingido metas e avaliações a título de PEV. Também noticia que o documento da fl. 566 não comprova o não-atingimento de objetivos determinados referentes aos anos de 1998 a 2003, sendo apenas um documento unilateralmente produzido pela reclamada.
À empresa incumbia trazer aos autos a documentação pertinente a demonstrar que o CDD ao qual o autor estava vinculado não alcançou as metas estipuladas, ou que a empresa não atingiu os limites previstos no programa. Ao contrário do que alega a reclamada, a prova a ser produzida seria a documental, não se tratando de prova negativa. 
Desse modo, tendo restado incontroverso o não-pagamento do PEV dos anos de 2003 e 2004, a ser pago em 2004 e 2005, correta a sentença quando condena a reclamada ao pagamento do respectivo valor.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.
2. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS E INTERVALOS.
O Juízo de origem arbitrou a jornada de trabalho do autor como sendo de segunda a sextas-feiras das 7h às 20h30min, com intervalo de 30 min, aos sábados das 07h às 17h e, na última semana de cada mês, a jornada se estendia até 23h30min, de segunda a sexta. Condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, assim entendidas todas as trabalhadas além da oitava diária e 44 horas semanais, considerando os 30 minutos de intervalo para descanso e alimentação com adicional de 50%.
A reclamada insurge-se contra esta decisão. Afirma que o autor executava atividade eminentemente externa, realizando a venda de produtos, incidindo à espécie o art. 61, inciso I, da CLT não fazendo jus, portanto, à percepção de horas extras. Entende, pois, indevido o pagamento de horas extras, inclusive aquelas decorrentes da não-concessão de intervalos e de domingos. Caso não seja esse o entendimento da Turma Julgadora, requer seja reduzida a jornada arbitrada pelo Juízo de origem. 
Sem razão a recorrente.
A exceção à jornada normal prevista no artigo 62 da CLT refere-se àqueles empregados que prestam serviços com total autonomia quanto ao horário, ou ainda, aos que prestam serviços em condições nas quais resulte impossível o controle de seu horário de trabalho, devendo ser essa condição anotada na CTPS, bem como no Livro de Registro de Empregados.
Nessa linha de raciocínio, não se pode confundir horário de trabalho não controlado com horário de trabalho que não se pode controlar. Somente o último dá ensejo à incidência da exceção mencionada. É o que estabelece o art. 62, inciso I, da CLT: "Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados". Segundo Valentin Carrion (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 26ª edição, Editora Saraiva, p. 110), ao comentar o mencionado artigo "[...] o que caracteriza este grupo de atividades é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. É o caso do cobrador a domicílio, propagandista, etc. Mesmo externo, se estiver subordinado a horário, deve receber horas extraordinárias. Também serão devidas, se a produção, sendo mensurável, não puder ser realizada se não ultrapassando a jornada normal".
No caso em exame, conforme amplamente comprovado pela prova oral, o reclamante comparecia à sede da reclamada tanto no seu início quanto no término da jornada, fato inclusive confessado pela preposta da empresa (fl. 749). Portanto, não se encontrava o reclamante enquadrado na hipótese do art. 62, I, da CLT. Assim, não havendo maior impedimento para a fiscalização da jornada de trabalho do autor, era obrigatória a manutenção, pela empresa, de documentos hábeis a comprovar os horários de trabalho por ele prestados. É o que decorre do art. 74 da CLT. 
Na petição inicial, o reclamante afirma que laborava das 6h30min às 21h ou 22h, de segundas a sextas-feiras, e das 7h às 17h ou 18h, aos sábados. Noticia, ainda, que, na última semana do mês, estendia sua jornada até às 23h ou 24h, pois necessitava preparar os relatórios das vendas semanais. Sustenta, ainda, que o intervalo para almoço era de, no máximo, quinze minutos, e que laborava aos domingos em torno de 8 horas, cerca de duas vezes por mês. Também sustenta que laborava, em sistema de plantão, em média duas vezes ao mês, em face do que requer o pagamento das horas trabalhadas.
Ausentes os registros de horário do reclamante, considera-se correta a jornada de trabalho mencionada na petição inicial, inclusive porque amparada na prova oral produzida.
Afirma a testemunha Adriano Carlos Galina (fls. 749/750) que “... chegava 06h30min, tomava café e entrava na sala às 6h45min para participar de reunião; que saia para vender e retornava a empresa as 18:00 ou 18:30 horas; que atendia cerca de 55 a 60 clientes por dia, em média; estima o tempo de visita a cada cliente em 15 minutos, em média; que fazia intervalo de 15 a 20 minutos para o almoço; após retornar para a empresa, fazia a descarga do ‘palmtop’, imprimia o relatório de vendas, fazia a conferencia do relatoria, passava pelo supervisor para que visasse o relatorio; (...) que trabalhou aos em dois domingos mensais, em escala de plantão, das 08h as 15h com o mesmo intervalo; (...)”.
A segunda testemunha do reclamante – Fábio Eduardo Castilhos Jacobs, noticia (fls. 751/752) que “... chegava em torno de 6h30min e participava de uma reunião a partir das 6h45min; que saia para a rota, e não fazia intervalo, pois costumava comer no momento em que estava atendendo clientes; (...) que voltava para a empresa entre 18h e 18h30min, descarregava o ‘palmtop’, conferia relatórios sozinho e, num segundo momento, com o supervisor; depois, passava o relatório para o gerente, para aprovação; por fim, participava da reunião vespertina, saindo, em media, por volta das 21h30min; ( ...) que trabalhavam em domingos alternados, das 8h às 15h ou 15h30min ”.
Assim, considerando a ausência de cartões-ponto, tem-se que o Juízo de origem bem arbitrou a jornada de trabalho.
Pelo exposto, mantém-se a sentença no que toca à jornada arbitrada, não sendo caso para a redução pretendida pela reclamada.
Não merece reforma a decisão, também, no que diz respeito aos domingos trabalhados e aos intervalos para descanso e alimentação. Ao contrário do afirmado pela reclamada nas razões recursais, a condenação ao pagamento dos intervalos constou no dispositivo da sentença (item b – fl. 792).
Pelas razões expostas, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.
3. ADICIONAL NOTURNO.
A reclamada busca a reforma da decisão que deferiu ao reclamante o pagamento do adicional noturno. Sustenta não haver qualquer labor além das 22 horas.
Na decisão dos embargos declaratórios (fls. 803/806), o Juízo de primeiro grau, reconhecendo o trabalho até 23h30min, de segunda a sexta, defere o pagamento de adicional noturno, com repercussão em repousos semanais, décimos-terceiros salários, férias, acrescidas de 1/3, décimo-quarto salário, horas extras e depósitos do FGTS.
Conforme já analisado em item anterior, verifica-se que, na última semana de cada mês, a jornada era estendida até as 23h30min, de segunda a sexta, conforme relato da testemunha Fábio Eduardo Castilhos Jacobs (fl. 752), o que impõe o pagamento do adicional noturno.
Nega-se provimento ao recurso.
4. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS.
A reclamada busca a reforma da decisão no que tange à integração das horas extras. Sustenta que todas as horas extras habitualmente pagas integraram o salário, gerando os reflexos em todas as cominações legais.
Considerando que a reclamada nega o direito do autor à percepção de horas extras, sob o fundamento de que trabalhava em jornada externa, sem fiscalização, é incompatível o pagamento de integrações no pagamento das horas extras habituais.
De qualquer sorte, não há prova nos autos relativa a este pagamento.
Nega-se provimento ao recurso neste aspecto.
5. HORAS EXTRAS HABITUAIS.
A reclamada alega que “(...) o pagamento, a partir de setembro de 2003, de horas extras ao vendedores, surgiu de acordo coletivo firmado entre a recorrente e o Sindicato representante da categoria profissional a qual estava vinculado o reclamante.
Assim, não merecem prosperar as razões do ‘decisum’, no particular, sob pena de afronta a previsão contida no artigo 7º, XXVI da Carta Maior.
Assim, o ‘decisum sub oculi’, ao desconsiderar tal realidade, afrontou o dispositivo constitucional suso referido, devendo ser alvo de reforma”.
O Julgador entendeu que “(...) apesar de lícita a sistemática adotada pela reclamada no pagamento da parcela variável do salário do reclamante, concluo que os valores pagos a título de horas extras, a partir de setembro de 2003, devem ser incorporados no salário do reclamante.
De fato, a reclamada efetuou o pagamento, com habitualidade, de uma quantia fixa mensal relativa ao labor extraordinário, quando sequer controlava a jornada de trabalho do reclamante, alegando que o mesmo exercia atividade externa.
Sendo assim defiro o pedido de incorporação no salário do reclamante do valor pago a título de horas extras e condeno a reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de tal integração, com repercussão em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, 14º salário, repousos semanais remunerados e FGTS”.
Como se vê, não houve desconsideração das normas coletivas, mas apenas o reconhecimento de que aquela parcela paga teria caráter de salário e, como tal, deveria integrar outras parcelas contratuais. 
Considerando que não há prova da integração destas horas extras, deve ser mantida a decisão que deferiu tal integração, na medida em que paga de forma habitual.
Negado provimento ao recurso.
6. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E BASE DE CÁLCULO.
A reclamada busca a reforma da decisão que deferiu ao reclamante o pedido de adicional de insalubridade. Sustenta que o perito não respondeu ao questionamento quanto ao tempo de exposição do autor ao agente, entendendo necessário que fosse informada a exata temperatura das câmaras frias, bem como o tempo de exposição do reclamante. No que tange à umidade, refere que os documentos acostados aos autos confirmam a retirada e uso pelo autor de botinas, que servem para lhe proteger do contato imediato com a unidade existente no piso da fábrica. Invoca a aplicação do princípio da primazia da realidade, na medida em que o reclamante sempre fez uso de equipamentos de proteção individual. Requer também a reforma da decisão no que tange à base de cálculo adotada para o pagamento desta parcela.
O perito técnico conclui que o reclamante trabalhou exposto a agentes químicos, devido à limpeza de moto e contato com querosene, classificando sua atividade como insalubre em grau médio e máximo (até 06.11.01). Também concluiu que o trabalho foi insalubre em grau médio, devido ao contato com agentes físicos (exposição ao frio e à umidade).
Embora a reclamada tenha impugnado a conclusão pericial, alegando que o fundamento do laudo embasa-se exclusivamente em informações unilaterais, a prova testemunhal confirma os dados lançados na perícia.
A testemunha Adriano Carlos Galina (fls. 749/750) noticia que eles entravam diariamente em câmaras frias, lá permanecendo de 05 a 10 minutos, o que também é confirmado pela testemunha Fábio Eduardo Castilhos Jacobs (fls. 751/752). Ainda que a prova testemunhal faça referência ao uso de EPIs (calça, camisa, jaqueta e blusão, luva, capacete e roupa de chuva), o perito esclarece (fls. 693) que os equipamentos fornecidos não são adequados àquela atividade, e que não tinham certificado de aprovação.
Por isto, não merece reforma a decisão que deferiu ao autor o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio pelo trabalho em câmaras frias e em contato com umidade.
Quanto ao tempo de exposição, o perito informa que o reclamante ficava exposto à umidade, três vezes por semana em torno de vinte minutos e, de cinco a dez minutos, no interior da câmara fria, tempo suficiente para caracterizar a insalubridade em suas atividades.
No que tange à base de cálculo, o Juízo de origem deferiu ao reclamante o adicional de insalubridade, a ser calculado sobre o salário normativo.
A Constituição Federal assegura o direito ao “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei” (inciso XXIII do art. 7º). Note-se que a regra determina que o adicional é devido “na forma da lei”. Assim, até regulamentação em sentido contrário, o adicional de insalubridade é calculado sobre o salário mínimo, nos termos do art. 192 da CLT, exceto quando estabelecido por lei, convenção coletiva ou sentença normativa, salário profissional, nos termos da Súmula nº 17 do TST. Adota-se o entendimento da Súmula nº 228 daquele Tribunal, que assim dispõe: "O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17" (grifo nosso). 
Consoante previsão constante da Súmula nº 17 do TST, "O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado".
No presente caso, constata-se haver previsão de piso salarial nas normas coletivas da categoria do reclamante (cláusula 02 – fl. 219, por exemplo), base de cálculo a ser utilizada, nos termos da Súmula 17 do TST, já mencionada.
Assim, deve ser mantida a decisão de origem.
7. DESPESAS COM CELULAR.
A reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de indenização de R$ 50,00 como forma de ressarcimento de despesas com o telefone celular. Sustenta que o autor não fez qualquer prova quanto à utilização e aos gastos, ônus que entende lhe incumbir. Refere que não existe qualquer base legal para o deferimento do pedido, o que afronta o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal. Por tais fundamentos, busca a reforma da sentença.
O Juízo de origem levou em consideração a informação prestada pela testemunha Adriano Carlos Galina, no sentido de que ele (testemunha) utilizava celular próprio no serviço. Por isso, deferiu o pagamento de indenização pelo uso de celular.
Em que pese o fato de a testemunha do autor ter assegurado que  “...utilizava celular próprio no serviço, para entrar em contato com clientes; que se necessitasse falar com o supervisor, tinha que ligar, para resolver durante a rota;...” (fl. 749) e, mesmo considerando-se que o ônus do empreendimento pertence ao empregador, merece reforma a decisão de origem.
Com efeito, além das declarações supra-referidas, a preposta informa (fl. 749) que não havia necessidade de telefone e os contatos com os clientes eram feitos por telefone fixo da empresa. 
Demais disso, tratando-se de indenização por dano material, o dever de indenizar, previsto no artigo 927 do Código Civil, é restrito à hipótese de comprovação do dano, o que não se verifica na hipótese em exame, haja vista que sequer vieram aos autos as contas correspondentes à linha telefônica utilizada pelo reclamante. 
Por conseguinte, dá-se provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o reembolso da importância de R$ 50,00 (cinqüenta reais) mensais a título de despesas com celular.
8. ÍNDICES DE PERFORMANCE.
Alega a reclamada que restou comprovado que o prêmio objetivo sempre esteve dividido em 70% para vendas e 30% para performance, ressaltando que estes prêmios foram instituídos pela reclamada em benefício de seus funcionários, não tendo ocorrido qualquer violação ou prejuízo aos direitos do autor. Ressalta que o pedido de diferenças salariais no percentual de 10% é totalmente desprovido de amparo jurídica e fático, razão pela qual busca a reforma da decisão.
O Juízo de origem entendeu ter restado comprovado o decréscimo do salário referência e a diminuição do índice de performance, e condenou a reclamada ao pagamento das diferenças salariais em razão da alteração dos índices de performance.
Não merece reforma a decisão.
A prova pericial aponta o prejuízo causado ao autor. Informa o perito, em resposta aos quesitos CC e DD (fl. 723) que o salário referência decresceu de R$ 733,00 para R$ 638,00. Também informa que existiram alterações percentuais ocorridas entre setembro de 2002 e abril de 2004 (quesito EE – fls. 723/724).
A alteração, inegavelmente, trouxe prejuízos salariais ao autor, uma vez que houve redução dos valores habitualmente recebidos, o que afronta o princípio da irredutibilidade salarial. 
Assim, correta a decisão que deferiu a parcela ao reclamante.
9. BONIFICAÇÕES ESPECIAIS.
A reclamada insurge-se contra a decisão que deferiu ao autor diferenças salariais na ordem mínima de 10% da remuneração total do reclamante.
O Juízo de origem levou em consideração a informação prestada pelo contador, que confirma a existência de descontos na pontuação do prêmio por objetivo sob o título “variação CR”, e que estes afetam a pontuação do mês prejudicando o valor recebido no mês seguinte a título de prêmio objetivo. Observou que, no item 8.2 do documento das fls. 410/430 (Contas a receber), está elucidado que a rubrica CR é um indicador que mede desempenho do vendedor em nada se relacionando com possível desconto a título de bonificação especial. Também considerou a prova testemunhal, que informa que as bonificações prejudicavam o vendedor, porque faziam com que o preço médio da venda das bebidas fosse reduzido. Entendeu que houve prejuízos ao reclamante e deferiu o pedido de diferenças salariais.
Não merece reforma a decisão.
A prova pericial indica que existiam descontos na pontuação referente aos prêmios (variação CR), e que isto afeta a pontuação do mês, causando prejuízos quanto aos valores recebidos no mês seguinte a título de prêmio objetivo. Além disso, a prova testemunhal (testemunha Adriano Carlos Galina) é bastante esclarecedora no sentido de que “... a empresa estabelecia uma bonificação para clientes que consumissem determinado numero de caixas de bebidas, fornecendo outras caixas como bônus; que essas caixas da bonificação não eram computadas na pontuação do vendedor; que a pontuação do depoente dependia do preço médio de venda das bebidas, e de modo que a bonificação – que entrava na composição do preço médio – era prejudicial para o vendedor, pois as bebidas faziam com que o preço médio da venda fosse reduzido ...”.
Como se vê, a premiação aos clientes da empresa acarretava prejuízos ao vendedor, pois diminuía o preço do produto vendido, devendo o reclamante ser ressarcido, conforme deferido na origem.
Nega-se provimento ao recurso.
10. FGTS ACRESCIDO DE 40%.
A reclamada busca a reforma da decisão no que tange ao pedido de FGTS, acrescido de 40%, por se tratar de pedido acessório decorrente de pedidos principais totalmente indevidos.
Considerando que não houve reforma na decisão, deve ser mantida a condenação também no que respeita ao FGTS e ao acréscimo de 40%.
Negado provimento ao recurso.
11. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
A reclamada busca a reforma da decisão que deferiu ao reclamante o pedido de honorários de assistência judiciária. Sustenta que o reclamante percebia salário superior aos dois mínimos previstos na Lei 5.584/72, o que inviabilizaria o deferimento do pedido.
A condenação em honorários advocatícios, nesta Justiça Especializada, em se tratando de relação de emprego, só é possível nos estritos termos do artigo 14 da referida Lei 5.584/70, ou seja, só faz jus à percepção da verba honorária o profissional devidamente credenciado pelo sindicato de classe. Neste sentido, a Súmula 219 do TST: “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985) II - É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 27 - inserida em 20.09.2000).” 
No caso em exame, devida a condenação ao pagamento de honorários assistenciais, pois o reclamante preenche os requisitos da Lei nº 5.584/70. Com efeito, o reclamante está representado no feito por advogado credenciado pelo sindicato da sua categoria (fl. 23 e 679) e apresenta declaração de pobreza (fl. 19).
Nega-se provimento ao recurso.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.
1. BÔNUS.
Alega o autor que teve indeferido o pedido de pagamento de bônus salariais que seriam devidos em virtude de ter atingido metas de venda. Refere que eram prometidos prêmios aos vendedores, mas que nem todos eram contemplados.
O Juízo de origem indeferiu o pedido, uma vez que tal parcela é um benefício destinados apenas aos empregados ocupantes dos cargos da grade 8 e aos não elegíveis ao PEV.
Não merece reforma a decisão.
O item 7 da Definição de Metas Individuais (fl. 36) define como elegíveis à premiação individual todos os ocupantes dos cargos da grade 8. 
O reclamante, no entanto, ocupando a função de vendedor, encontra-se enquadrado na grade 05/06 (fl. 413).
A perícia contábil informa que o documento da fl. 495 não elenca como elegíveis os vendedores (quesito G – fl. 717).
Além disto, a testemunha Cristiano Dimare da Silva, informa que o bônus era pago apenas a ocupantes de cargos não elegíveis ao PEV.
Sendo o autor elegível ao PEV, é indevido o pagamento do bônus postulado.
Nega-se, pois, provimento ao recurso.
2. PEV DOS ANOS DE 2005 E 2006.
O reclamante busca a reforma da decisão que entendeu indevido o pagamento da parcela relativa ao Programa de Excelência em Vendas dos anos de 2005 e 2006. Refere que seu afastamento ocorreu em razão de acidente de trabalho sofrido, e que o regulamento do Programa de Excelência em Vendas estabelece que os empregados afastados por mais de 120 dias durante o ano, salvo por gravidez, acidente de trabalho e dirigentes sindicais, não são elegíveis ao PEV. Entende que seu afastamento, em decorrência de acidente de trabalho, não o torna inelegível ao PEV. Acrescenta que a reclamada não apresentou os documentos relativos às metas e avaliações corporativas em nível nacional, em nível de CDD e em nível individual a título de PEV para todos os anos postulados na petição inicial, devendo ser aplicada à reclamada a pena de confissão, e reformada a sentença.
O Juízo de primeiro grau entendeu que o reclamante não faria jus a esta parcela, no que tange aos anos de 2005 e 2006, uma vez que seu contrato encontra-se suspenso desde 01.12.2004.
Não merece reforma a decisão. 
O Plano de Excelência em Vendas, norma interna da reclamada, comporta interpretação restritiva. A regra estabelece que são elegíveis todos os empregados das unidades elegíveis contempladas, à exceção, dentre outros, daqueles afastados com mais de 120 dias durante o ano, salvo por gravidez e dirigentes sindicais.
A exceção à regra, como visto, não se aplica às hipóteses de suspensão do contrato em virtude de acidente do trabalho, conforme se constata no documento da fl. 318, sendo, pois, indevida a parcela.
3. HORAS EXTRAS. TÉRMINO DA JORNADA.
O reclamante busca a reforma da decisão, no que diz respeito ao horário fixado como sendo de término da jornada. Refere que as testemunhas informaram que o horário de término da jornada era às 21h30min, e que o Julgador fixou o término como sendo às 20h30min. Requer, pois, a reforma da decisão a fim de que seja alterado o horário fixado para o término da jornada.
Ao exame.
O Juízo de origem observou que “... as testemunhas trazidas pelo reclamante foram uníssonas ao dizer que iniciavam o trabalho às 6h30min e terminavam às 21h ou 21h30min, de segunda-feira a sexta-feira, e que trabalhavam das 07h às 17h aos sábados (fls. 749 a 752).
(...)
Assim, para a fixação da jornada de trabalho do reclamante, é razoável, observados os limites da lide, acolher o horário de trabalho das 7h às 20h30min, com intervalo de 30 minutos, aos sábados, bem como entender que, na última semana de cada mês, a jornada se estendia até 23h30min, de segunda a sexta” (grifamos).
No entanto, o reclamante informou, na petição inicial, que trabalhava das 6h30min às 21h ou 22h.
Considerando a informação prestada pelas testemunhas, no sentido de que o término da jornada ocorria entre 21h e 21h30min (fls. 749/752), impõe-se a reforma da decisão a fim de que o horário de término da jornada seja alterado para 21h30min, para efeito do cálculo das horas extras.
4. INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO.
O reclamante sustenta que, embora haja farta prova de que usufruía de apenas 15 minutos de intervalo, a Julgadora teria considerado devidos 30 minutos diários de intervalo apenas. Entende que deve ser considerado como hora extra o período integral de 1 hora, e não de apenas 30 minutos, considerando aplicável o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial 307 da SDI-I do TST. 
O Juízo de origem observou que o reclamante informou, em seu depoimento, que gozava de 15 minutos de intervalo para refeição, e que sua primeira testemunha referiu que o intervalo era de 15 a 20 minutos. Com base na média informada pela prova oral, arbitrou o gozo do intervalo de alimentação em 30 minutos para o reclamante.
Tendo a testemunha informado que gozavam de 15 a 20 minutos de intervalo é razoável que se arbitre em 20 minutos o horário para o intervalo.
Também não se acolhe a pretensão recursal de que seja determinado o pagamento da totalidade do tempo destinado ao intervalo (uma hora), desconsiderando o intervalo de 20 minutos gozados a esse título.
Veja-se que após 28.07.1994, com o advento da Lei 8.923/94, que acrescentou o § 4º ao artigo 71 da CLT, a ausência de gozo do intervalo, por si só, gera ao obreiro o direito ao pagamento do respectivo período como de serviço extraordinário, independentemente de acréscimo ou não na jornada efetivamente cumprida. Trata-se de horas extraordinárias fictas, devidas independentemente de acréscimo no limite máximo diário de efetivo trabalho, instituídas por lei com claro objetivo de desestimular a não-observância do intervalo, repita-se, necessário à preservação da saúde do empregado.
Ressalta-se, contudo, que o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I do TST (“Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não concessão ou concessão parcial. Lei nº 8923/1994. Após a edição da Lei nº 8923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)") refere-se ao período correspondente ao intervalo mínimo não-gozado, pois interpretação diversa pode gerar enriquecimento sem causa, tendo-se que, por exemplo, aqueles empregados que teriam usufruído 55 minutos de intervalo fariam jus, também, ao pagamento integral de uma hora, o que ensejaria uma hora e cinqüenta e cinco minutos de intervalo.
Dá-se, pois, provimento ao recurso, para fixar o período destinado ao intervalo em 20 minutos.
5. DOMINGOS.
O reclamante busca a reforma da decisão que deferiu as horas extras relativas a apenas um domingo por mês. Sustenta que o próprio Julgador refere que a testemunha teria informado o trabalho em dois domingos por mês.
O Juízo de origem observou que, embora a prova testemunhal demonstre que o reclamante trabalhava dois domingos por mês, ele próprio confessa que recebia uma folga compensatória na semana.
Não merece reforma a decisão. 
Efetivamente, o reclamante informa, em seu depoimento, que trabalhava em dois domingos por mês, mas que gozava de folga compensatória em troca de serviços prestados em eventos. 
Assim, correta a decisão que deferiu ao reclamante as horas extras referentes a um domingo por mês.
6. HORAS EXTRAS – SÚMULA 340 DO TST.
Entende o autor inaplicável ao caso a Súmula 340 do TST para o cálculo das horas extras. Refere que não era remunerado por meio de comissões, mas que apenas recebia prêmios.
O Juízo de origem entendeu que “Quanto à parte variável da remuneração do reclamante, deve-se observar a orientação da Súmula 340 do TST, na apuração dos valores”.
Não tem razão a inconformidade do autor contra a determinação do Juízo de origem de aplicação da Súmula 340 do TST.  Percebendo o reclamante salário misto (fixo + variável), há a incidência da súmula em questão.
Pelas razões expostas, nega-se provimento ao recurso.
7. ALTERAÇÃO DE METAS.
O Juízo de origem entendeu que a atividade econômica da reclamada é sazonal, com vendas maiores no verão e menores no inverno, considerando lícita a fixação mensal variável das metas a serem atingidas pelos trabalhadores em suas vendas. Observou que, havendo a ciência dos vendedores sobre as metas estipuladas para o período, no início de cada mês, não há que se falar em surpresa, pois o empregado sabe o quanto necessita vender, para atingir a porcentagem mínima necessária para a obtenção da vantagem econômica. Em face do tipo de mercadoria comercializada pela reclamada, entendeu admissível a alteração de metas, indeferindo o pedido do autor.
Insurge-se o reclamante contra esta decisão. Refere que a reclamada é confessa quando afirma que realizava alterações de metas, e que as comissões incidiam não sobre as vendas, mas através de metas realizadas, e que os objetivos pactuados em um mês não coincidem no do mês seguinte. Entende que as alterações de metas tinham por finalidade fazer com que os seus empregados recebessem variável menor pelo mesmo número de vendas realizadas, em face do que requer a reforma da sentença.
Não merece reforma a decisão. É certo que o produto comercializado pela reclamada não tem a mesma aceitação em todos os meses do ano. Assim, é coerente que em determinado período do ano a meta seja maior ou menor, sem que com isto se esteja ferindo direitos do empregado.
Como bem referido pelo Juízo de origem, os vendedores sabiam, antecipadamente, qual a meta a ser cumprida naquele período, o que lhes possibilitava ter conhecimento do quanto deveriam comercializar, para atingir a porcentagem mínima exigida.
Negado provimento ao recurso.
8. DESCONTOS DO PRÊMIO OBJETIVO.
O reclamante requer a reforma da decisão que indeferiu o ressarcimento dos descontos efetuados em razão das vendas não-recebidas pelos clientes inadimplentes. Aduz que a prova testemunhal confirmou o procedimento da reclamada, o que inclusive teria sido salientado pelo Juízo de primeiro grau. Observa que, ainda assim, a reclamada deixou de trazer aos autos os documentos que comprovariam tal prática, pelo que deveria ter-lhe sido aplicada a pena de confissão, o que requer. Ressalta que a perícia contábil confirmou os descontos pelas vendas não-recebidas.
Sem razão o reclamante.
A cláusula 4.3, §º, do contrato de trabalho do autor estabelece que “O valor do PREMIO POR OBJETIVO será calculado com base no relatório de dados do Centro de Distribuição e aprovado pelo Supervisor e não incorporara o salário para os demais efeitos, uma vez que não sera atingido pelo principio da habitualidade. (...)
§3º A CONTRATANTE podera  realizar antecipaçoes dos valores referentes aos premios deduzindo posteriormente os valores que não forem recebidos pelo CONTRATADO”.
Efetivamente, o autor já tinha ciência da possibilidade destes descontos desde o início do pacto laboral, o que justifica os valores descontados pela empresa-ré.
Nega-se provimento ao recurso.
9. FÉRIAS.
O reclamante sustenta que a prova testemunhal demonstra que não teve o gozo regular de suas férias. Por isso, requer a reforma da sentença neste tópico.
Sem razão o reclamante.
A reclamada junta os documentos das fls. 333/342, que informam a concessão e pagamento das férias. A documentação acostada foi devidamente assinada pelo autor.
A prova testemunhal não é capaz de infirmar a prova documental produzida. A primeira testemunha do autor refere que recebia férias e não gozava, o que também teria acontecido com o reclamante. A segunda testemunha, por sua vez, não traz nenhum elemento concreto. Apenas refere que não presenciou o reclamante gozando férias. E a testemunha do reclamado afirma que o autor sempre gozou férias. 
As informações trazidas pela prova testemunhal não comprovam de forma cabal que o reclamante não gozou dos períodos de férias consignados na documentação juntada pela reclamada, não merecendo reforma a decisão.
10. COMPRA DE MERCADORIAS.
Alega o autor que a prova testemunhal é contundente no sentido de que os vendedores se viam obrigados a comprar mercadorias para atingirem suas metas. Acrescenta que a remuneração dos supervisores dependiam das metas atingidas pelos vendedores. Por isso, busca a reforma da decisão.
O Juízo de origem entendeu que o reclamante não comprovou de forma robusta a compra de mercadorias no decorrer da relação contratual.
Embora as testemunhas trazidas pelo reclamante informem a existência de metas estabelecidas, não há qualquer prova nos autos que demonstre a compra, por parte do autor, para complementar meta não-cumprida. Além disso, a testemunha trazida pela demandada diz não ter conhecimento de vendedores que tivessem comprado mercadorias para atingir metas.
Sendo assim, deve ser mantida a sentença de origem.
11. ENQUADRAMENTO. VENDEDOR III.
O demandante busca a reforma da decisão que entendeu incabível o enquadramento pretendido. Sustenta que suas testemunhas informam que não havia diferença real entre vendedores I, II e III, e que a própria reclamada confessa que não existe diferenças nas atividades dos vendedores I, II e III. Aduz que a reclamada não apresenta os requisitos estipulados para que os vendedores ocupem respectivamente os cargos de vendedor I, II e III, deixando de demonstrar que o autor não pudesse ser classificado como vendedor III. Acrescenta que, até o segundo semestre de 2003, não havia esta diferenciação, sendo criada depois pela reclamada, para favorecer os vendedores mais “amigos” dos gerentes. Por tais fundamentos, busca a reforma da decisão.
Não merece reforma a decisão.
O perito informa, na perícia contábil, que a reclamada não se encontra organizada em quadro de carreira (quesitos H e I da fl. 718).
Não se tem por configurado, no caso, suporte fático necessário à incidência da isonomia prevista na legislação entre os trabalhadores no âmbito interno do estabelecimento empresarial: a organização em quadro de carreira. Não havendo prova da vigência de Plano de Classificação de Cargos e Salários, prova que incumbia ao autor, não se encontra vinculado o empregador à observância de padrões salariais por funções desempenhadas. 
Nega-se provimento ao recurso.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E DA RECLAMADA. MATÉRIA COMUM.
DANO MORAL.
A julgadora de primeiro grau, reconhecendo a lesão a direito extrapatrimonial do reclamante, condenou a demandada ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00.
O reclamante insurge-se contra a decisão, requerendo seja majorado o valor fixado para a indenização (R$ 10.000,00). Sustenta que a prova produzida demonstra que sofreu humilhações das mais variadas, como ofensas morais e físicas.
A reclamada, inconformada, aduz que a condenação foi baseada somente no depoimento das testemunhas do autor. Sustenta que os argumentos trazidos pelo autor não permitem concluir tenha sofrido qualquer lesão à sua esfera da personalidade e, “mesmo que tivesse sofrido”, que tal situação tenha se perpetuado a ponto de provocar dano psicológico e/ou  moral a justificar a pretensão. Caso mantida a condenação, requer seja reduzido o valor arbitrado. 
A prova  testemunhal é reveladora no sentido de que a conduta descrita pelo autor era uma praxe instituída pela ré, quanto à existência de lesão aos direitos da personalidade do reclamante, notadamente à sua auto-estima. Nesse sentido, a primeira testemunha do autor (fls. 749/750) afirmou que “... que aconteceu de vendedores que não atingirem as metas no dia anterior serem motivos de chacota na reunião matinal; que o autor era apelidado de "negão malzibier"; que o nome do vendedor que não alcançasse a meta ficava exposto num quadro e era o motivo de chacotas; que presenciou vendedor pagando polichinelo, e o próprio depoente pagou polichinelo; que viu vendedor pagando "prenda", se vestindo de mulher, geralmente por não ter atingido a meta; que também era feito um corredor polonês, no qual passava o vendedor; que viu vendedor chorando, pelo constrangimento; que o depoente entende que o apelido do autor tinha conotação  pejorativa e ate racista; que o depoente tem o sobrenome Galina e às vezes, era chamado de "galinha"; que essas chacotas partiam dos superiores hierárquicos; que presenciou o autor pagando apoio e passando pelo corredor polonês;(...)”.
Já a segunda testemunha do autor, afirmou (fls. 751/752) “... que muitas vezes, para bater a meta da empresa, comprou mercadoria da empresa, tirando a nota em nome de clientes mais próximos; que isso ocorreu a partir do 5 mês do contrato; que tentava repassar para outros clientes essa mercadoria ou consumia com a família ou parentes; que fazia isso para não ouvir chacotas de superiores;  que se o vendedor não atingisse a meta, ocorria do supervisor ou gerente chama-lo de "bocaberta" ou "estupido"; que varias vezes pagou "prendas", do tipo fazer apoios, passar pelo corredor polonês, onde recebia tapinhas ou "passavam a mão"; que o autor pagou essas prendas; que varias vezes viu o autor ser chamado de "negão, malzibier", porque não ter atingido alguma meta; que o autor foi humilhado; que o depoente foi também pessoalmente humilhando logo que chegou na sala de vendas, pois recebeu o apelido de ‘Frankestein’;(...)”.
Ao contrário do alegado pela reclamada, nenhuma prova restou produzida em sentido contrário pela reclamada, em face do que deve ser acolhida a prova testemunhal produzida pelo autor.
Analisando a prova oral produzida, não resta dúvida de que os atos praticados por prepostos da empresa causaram constrangimento, humilhação, atingindo a honra subjetiva do empregado, gerando a obrigação de indenizar. 
Nas palavras de Marie-France Hirigoyen, o assédio moral corresponde a “qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho” (apud, Cláudio Armando Couce de Menezes. Assédio Moral e seus Efeitos Jurídicos, Revista Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS, 2002, nº 228, p. 16). O assédio moral caracteriza-se pela repetição de condutas tendentes a expor a vítima a situações incômodas ou humilhantes - por exemplo, criticar em público, expor ao ridículo, tratar com rigor excessivo.
O assédio moral, violência de natureza psicológica sofrida pelo trabalhador, implica a lesão de um interesse extrapatrimonial (sem equivalência econômica), porém juridicamente protegido, ou seja, dano moral. Em virtude da própria natureza do dano, é desnecessária a prova do prejuízo, sendo a responsabilidade decorrente do simples fato da violação. Melhor dizendo, “o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, decorre da gravidade do ilícito em si, sendo desnecessária sua efetiva demonstração, ou seja, como já sublinhado: o dano moral existe in re ipsa” (STJ, 1ª Turma, REsp 608.918/RS, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 20.05.04, DJ 21.06.04, p. 176).
A reparação do dano moral, por sua vez, atende a um duplo aspecto, compensar o lesado pelo prejuízo sofrido e sancionar o lesante. Conforme Xisto Tiago de Medeiros Neto, “Enquanto no dano patrimonial o dinheiro assume preponderante função de equivalência, ou seja, com alguma exatidão cumpre o objetivo de restabelecer o patrimônio afetado, no dano moral o dinheiro presta-se a outra finalidade, pois, não sendo o equivalente econômico da recomposição do bem lesado, corresponderá a uma satisfação de ordem compensatória para a vítima” (Dano Moral Coletivo. São Paulo: LTr, 2004, p. 79).
A compensação de natureza econômica, já que o bem atingido não possui equivalência em dinheiro, se sujeita à prudência do julgador, conforme um critério de razoabilidade. Atualmente, não mais se admite a tarifação do dano. Abandonando os critérios adotados pela legislação anterior, que buscavam encontrar uma fórmula matemática capaz de resolver o problema (art. 1.547, parágrafo único, do Código Civil de 1916) - o Código Civil de 2002  fala, em seu art. 953, que o juiz fixará “eqüitativamente” o valor da indenização nas hipóteses de injúria, difamação ou calúnia. Nesse sentido, ainda, a Súmula 281 do STJ: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.
No entanto, não só é possível como também é desejável o controle dos valores fixados pelos Juízos de primeiro grau, a fim de que se formem paradigmas capazes de orientar o julgamento de casos análogos.
Na hipótese dos autos, o magistrado de origem arbitrou a indenização por dano moral em R$ 10.000,00. Entende-se que o valor se mostra reduzido, diante do dano produzido, se tomarmos como parâmetro decisões proferidas por este Regional referentes a situações semelhantes, por exemplo, 00179-2006-014-04-00-0 RO, Rel. Rosane Serafini Casanova, DJE 27.04.07, e 01123-2001-028-04-00-0 RO, Rel. Flávia Lorena Pacheco, DJE 08.01.07. 
De outra parte, a reclamada possui inegável responsabilidade pela indenização devida ao autor, conforme arts. 5º, V e X, da CF e 186 do CC/2002. O terror psicológico enfrentado pelo trabalhador decorreu do procedimento adotado por seus superiores hierárquicos. De qualquer forma, mesmo que assim não fosse, os fatos em análise ocorreram no estabelecimento da reclamada, sob os olhos de seus prepostos, sem que qualquer atitude fosse tomada para impedir a ocorrência do dano. 
Pelo exposto, dá-se  provimento parcial ao apelo do reclamante para majorar a indenização por dano moral ao valor de R$ 30.000,00.
Nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.
Ante o exposto,
ACORDAM os Juízes da  2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação o reembolso da importância de R$ 50,00 (cinqüenta reais) mensais a título de despesas com celular. Por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para fixar o horário de término da jornada como sendo 21h30min, para efeito do cálculo das horas extras; para fixar o período destinado ao intervalo em 20 minutos; para majorar a indenização por dano moral ao valor de R$ 30.000,00.  Valor da condenação que se acresce em R$ 21.000,00 (vinte e um mil reais) para os fins legais.
Intimem-se.
Porto Alegre, 23 de abril de 2008 (quarta-feira).

MARIA BEATRIZ CONDESSA FERREIRA - Juíza-Relatora