EMENTA: LEGITIMINADE ATIVA DO SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. O Sindicato da categoria profissional é parte legítima a ajuizar ação, na qualidade de substituto processual, em prol dos interesses individuais e coletivos da categoria profissional (art. 8º, III, Constituição Federal), inclusive abrangendo não associados. Provimento negado.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes SINDICATO DOS FARMACÊUTICOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E UNIÃO BRASILEIRA DE EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA - HOSPITAL SÃO LUCAS DA PUCRS e recorridos  OS MESMOS.

Inconformados com a sentença de fls. 292/305, a carmim, e 346/347, a carmim, recorrem o sindicato autor e a reclamada.
O autor busca a reforma da decisão em relação aos reflexos em multa de 40% sobre o FGTS, além do benefício da assistência judiciária gratuita e honorários assistenciais (fls. 350/356, a carmim).
A reclamada, por sua vez, suscita a ilegitimidade ativa do sindicato e busca a reforma da sentença em relação a integração do adicional por tempo de serviço, adicional noturno, adicional de insalubridade e de periculosidade nas demais parcelas pagas aos reclamante (fls. 357/371, a carmim).
O autor apresenta contrarrazões (fls. 378/381, a carmim), bem como a reclamada (fls. 396/400, a carmim). 
É o relatório.

ISTO POSTO:
A-RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MATÉRIA PREJUDICIAL.
1.LEGITIMIDADE DO SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.
A reclamada investe contra a sentença, sustentando que o sindicato não detém legitimidade para propor a presente ação na condição de substituto processual. Refere que os direitos postulados na presente reclamatória não estão entre as hipóteses previstas nos arts. 195, §2º, e 872, parágrafo único, da CLT, no art. 3º da Lei 7.238/85 e na Lei 8.073/90, que autorizam a substituição. Sinala que o recorrido não pode pleitear direitos alheios, além daqueles expressamente previstos em lei. Invoca o art. 6º do Código de Processo Civil. Entende que, no caso dos autos, não se está diante de direitos da categoria, mas da soma de interesses individuais dos seus integrantes. Sinala que, mesmo após o cancelamento da Súmula 310, não se pode entender que a substituição processual passou a ser ilimitada, devendo ser adotada a doutrina e jurisprudência relativa ao Ministério Público e sua legitimação para propor ações civis públicas, por analogia. Defende que o Sindicato dos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul não tem legitimação para propor a presente ação, pois o pedido em questão – de diferenças de adicional noturno, na forma como postulado na exordial – é um direito individual homogêneo, não configurando um interesse individual de categoria. Sustenta, ainda, que o art. 8º, III, da Constituição Federal confere legitimação ao sindicato para promover a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais, mas não dispensa a autorização dos integrantes da categoria em cujo nome pretende demandar. Não havendo expressa outorga de poderes, não estaria o sindicato legitimado para o ajuizamento da presente reclamatória. Caso mantida a sentença, pretende que a condenação seja limitada aos empregados associados ao sindicato, entendendo que a representação se limita a eles. Refere que não consta dos autos qualquer prova acerca da associação dos empregados substituídos, devendo ser indeferida a petição inicial, com base no art. 295, II, do Código de Processo Civil.
Analisa-se.
Primeiramente, refira-se que não se trata, no caso, da defesa de direitos difusos, mas de ação em que o sindicato age como substituto processual na defesa de diretos da categoria e/ou de direitos individuais homogêneos de interesse da categoria, nos termos do art. 8º, III da Constituição Federal, que legitima o sindicato a defender os interesses individuais e coletivos da categoria profissional.
Nesse sentido, decisões da Exma. Juíza Rejane Souza Pedra, como Relatora nos processos nºs 00117-2007-662-04-00-1 e 00716-2008-401-04-00-0, cujas ementas se transcreve: 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. LEGITIMINADE ATIVA DE SINDICATO PARA AJUIZAR AÇÃO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. O sindicato da categoria profissional é parte legítima a ajuizar ação, na qualidade de substituto processual, em prol dos interesses individuais e coletivos da categoria profissional (art. 8º, III, Constituição Federal), inclusive abrangendo não associados. Recurso não provido. 

EMENTA: LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE DIREITOS DA CATEGORIA. Ação em que o sindicato age como substituto processual na defesa de diretos da categoria e/ou de direitos individuais homogêneos de interesse da categoria, nos termos do inciso III do artigo 8º da Constituição Federal. O fato de a ação ter sido nominada como ação civil pública não implica por si só ilegitimidade ativa do sindicato. Recurso a que se dá provimento para tornar sem efeito a extinção do processo sem julgamento do mérito, determinando o retorno dos autos à origem. 

Por outro lado, a Lei nº 8.073/90, ainda em vigor, no art. 3º, reafirma a faculdade das entidades sindicais para atuarem como substitutas processuais dos membros da categoria. Não há distinção nesta lei, como na Lei Maior, quanto ao objeto das ações para as quais estão as entidades sindicais legitimadas a atuar na qualidade de substitutos processuais. 
Efetivamente, cabe ao sindicato a defesa dos interesses coletivos ou individuais de categoria. A Súmula nº 310 do TST, que negava a substituição ampla pelo sindicato, foi cancelada pela Resolução 121/2003 desta Corte. Saliente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que o art. 8º, inc. III, da Constituição da República assegura ampla liberdade de atuação do sindicato como substituto processual.
Refira-se, ainda, que o sindicato autor detém legitimidade para defesa dos interesses não só dos trabalhadores sindicalizados, mas também daqueles que optaram por não contribuir para a entidade de classe, por opção própria. Nesse sentido, o art. 8º da Constituição, é claro ao referir que o sindicato poderá defender judicialmente “os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria”. Assim, tratando-se de norma de hierarquia inferior, o art. 195, §2º, da CLT não pode prevalecer diante da supremacia da garantia constitucional, tal como defendido pela empregadora.
Nesses termos, não merece reparos a decisão proferida na origem, não se verificando a alegada afronta aos dispositivos legais invocados, que se consideram prequestionados para os devidos fins.
Provimento negado.

2.DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO.
A reclamada investe contra a sentença, que deferiu o pagamento de diferenças de adicional noturno pela incidência da parcela sobre as horas trabalhadas após às 5h da manhã. Invoca o art. 73, §2º, da CLT, e refere que os empregados em questão trabalham em regime de compensação 12x36, nos termos da norma coletiva da categoria, com jornada das 19h às 7h ou das 20h às 8h. Defende que, não cumprida a jornada integralmente no período noturno, e não se tratando de prorrogação após às 5h, mas de horário normal de trabalho, não haveria incidência da O.J. 6 da SDI-I do TST e da Súmula 60, II, do TST. Mantida a condenação, pede que seja limitada ao adicional de 20%, previsto em lei, uma vez que o adicional de 50% é estabelecido nas normas coletivas, apenas quanto ao período considerado como noturno.
Analisa-se.
A exegese do artigo 73, § 5º, da CLT, consagrada na Súmula 60 do TST, é no sentido de que o adicional noturno incide inclusive sobre as horas laboradas após às 05:00h da manhã. 
Tal norma, partindo-se especialmente dessa interpretação, demonstra a preocupação do legislador ao  considerar que a extensão da jornada de trabalho após este horário é tão ou mais penosa ao empregado do que o labor já realizado até às 05:00 horas.
Não se compartilha da tese recursal de que os substituídos estariam excepcionados de tal entendimento porque trabalhariam em jornada mista, que se inicia em horário considerado diurno. 
Parece não comportar dúvida de que o trabalho dos substituídos se dá durante todo o horário noturno legalmente previsto, qual seja, das 22:00h às 05:00h (artigo 73, § 2º, da CLT). 
O regime especial consagrado nos hospitais, de 12 horas de trabalho seguidas de 36 horas de descanso, não traz qualquer particularidade no que se refere ao direito ao adicional noturno, com aplicação do entendimento contido na Súmula 60. sinale-se que as prorrogações do trabalho noturno a que se refere o § 5º do artigo 73 não significam trabalho considerado e pago como extraordinário, mas apenas trabalho que excede às 05:00h. 
Assim, o fato de a jornada considerada ordinária avançar para além do horário legalmente definido como noturno não retira o direito dos trabalhadores à extensão do adicional noturno sobre as horas excedentes.
Outra questão a ser enfrentada diz respeito à alegação do reclamado no sentido de que a norma coletiva da categoria restringiria o direito ao adicional noturno quanto ao percentual aplicável. Inicialmente, refira-se que a utilização do adicional de 50% era prática adotada pela reclamada, fato incontroverso nos autos. De outra parte, sinale-se que a reclamada não trouxe aos autos as normas coletivas de categoria, de modo a demonstrar a limitação alegada, ônus que lhe incumbia, por se tratar de fato impeditivo do direito dos substituídos.
Não obstante, refira-se que a prática adotada pela reclamada tem o claro intuito de valorizar o trabalho noturno da categoria, aumentando de forma substancial o adicional previsto em lei, de apenas 20%, para 50%. 
Trata-se, estreme de dúvidas, do reconhecimento da penosidade da jornada adotada, muito mais exaustiva que a daqueles empregados que cumprem a jornada de oito horas durante todo o horário considerado legalmente como noturno, qual seja, das 22h às 5h. Note-se que os substituídos não apenas trabalham durante todo o horário considerado noturno e depois dele, como antes, também.  
Não se detecta, neste contexto, qualquer afronta aos dispositivos legais invocados, que se consideram prequestionados para os devidos fins.
Provimento negado.

3.ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO.
A reclamada não se conforma com a  decisão, no ponto em que deferiu as diferenças salariais pela integração do adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas extras, do adicional noturno, da hora reduzida noturna e dos reflexos decorrentes. Refere que já procedia à integração da parcela em horas extras, horas noturnas e reduzidas noturnas, não havendo diferenças em favor dos substituídos.
Sem razão.
Conforme bem apontado na sentença, o sindicato autor demonstra a existência de diferenças em favor de seus substituídos, conforme demonstrativo de fls. 269/272, a carmim.
A reclamada apresenta argumentos genéricos em seu recurso, não demonstrando a incorreção das parcelas apontadas pelo autor. De todo o modo, sinale-se que foram deferidas diferenças das parcelas, não havendo falar em pagamento em duplicidade ou prejuízo à reclamada.
Provimento negado.

4.REFLEXOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.
A reclamada investe contra a decisão, alegando que o adicional de insalubridade e de periculosidade já era integrado nas horas extras, horas reduzidas noturnas e repousos semanais remunerados e feriados, conforme documentação juntada aos autos. 
Sem razão. 
Conforme referido na origem, o sindicato autor demonstra a existência de diferenças em favor de seus substituídos (fls. 269/272, a carmim). A reclamada não demonstra a incorreção das parcelas apontadas pelo autor, limitando-se a alegar que as integrações foram corretamente realizadas. De todo o modo, sinale-se que foram deferidas diferenças das parcelas, não havendo falar em prejuízo à reclamada, no ponto.
Provimento negado.

B-RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO AUTOR.
1.REFLEXOS NA MULTA DE 40%.
O sindicato investe contra a sentença que, ao deferir o pagamento de diferenças salariais pela integração do adicional por tempo de serviço e adicionais de insalubridade e periculosidade na base de cálculo das horas extras, do adicional noturno e das horas reduzidas noturnas, indeferiu os reflexos em multa de 40% sobre o FGTS, sob o argumento de que o sindicato postula o pagamento das parcelas quanto aos empregados com contrato em vigor. Sinala que, mesmo que a substituição fosse relativa aos empregados que mantivessem contrato com a reclamada no momento do ajuizamento da ação, estes podem vir a se desligar da reclamada, fazendo jus aos reflexos em questão. 
Analise-se.
Com efeito, considerando a possibilidade de desligamento dos substituídos no curso da ação, ou mesmo após o trânsito em julgado desta – notadamente quando compreende o pagamento de parcelas vincendas –, não se justifica a limitação proposta na sentença, sendo devidos os reflexos na multa de 40% sobre o FGTS, quanto aos substituídos que venham a ser  despedidos de forma imotivada no curso da demanda ou em momento posterior.
Recurso provido, para acrescer à condenação relativa à integração do adicional por tempo de serviço (item “b” do decisum) e dos adicionais de insalubridade e periculosidade (item “c” do decisum) os reflexos em multa de 40% do FGTS, quando cabíveis.

2.ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.
O sindicato busca a reforma da decisão, no ponto em que indeferiu o pedido relativo à assistência judiciária gratuita. Refere ter declarado a condição de pobreza da parte, através de seus procuradores constituídos, tendo sido juntada credencial sindical. Aponta a ofensa ao art. 133 da Constituição Federal, art. 5º das Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, §§1º e 2º da Lei 8.906/94 e arts. 14 e 16 da Lei 5.584/70. 
Analisa-se.
Consoante previsão contida na Súmula nº 219 do TST, na Justiça do Trabalho, cabem honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, quando a parte estiver assistida por Sindicato da Categoria, e perceber salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou comprovar a situação econômica na hipótese ali prevista. Este entendimento resultou ratificado pela Súmula nº 329 do TST. 
No caso, a credencial de fl. 14 comprova que o procurador  do sindicato-autor está devidamente credenciado pela entidade sindical. Nesse sentido, aplicável a previsão contida na Súmula 219, III, do TST, verbis:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO (nova redação do item II e inserido o item III à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 
(...)III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.  

Assim, estando presentes os requisitos acima referidos, são devidos os honorários assistenciais, fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. 
Recurso provido.
Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da  5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. À unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso do sindicato autor, para acrescer à condenação relativa à integração do adicional por tempo de serviço (item “b” do decisum) e aos adicionais de insalubridade e periculosidade (item “c” do decisum) os reflexos em multa de 40% do FGTS, quando cabíveis, nos termos da fundamentação, e para deferir o pagamento de honorários assistenciais, fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que se majora para R$23.000,00 (vinte e três mil reais). Custas de R$460,00 (quatrocentos e sessenta reais), pela reclamada.
Intimem-se.
Porto Alegre, 6 de outubro de 2011 (quinta-feira).

JUIZ CONVOCADO JOÃO BATISTA DE MATOS DANDA
Relator