EMENTA: ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÕES. As horas trabalhadas após às 05:00 horas da manhã, ou seja, depois do horário legalmente estabelecido como noturno, devem ter o mesmo tratamento remuneratório das antecedentes, porque guardam no mínimo a mesma penosidade. Inteligência do artigo 73, § 5o, da CLT. Adoção do entendimento contido na orientação jurisprudencial vertida na Súmula nº 60, inciso II, do TST, com a nova redação que lhe foi dada pela Resolução nº 129/2005 - DJ 20.04.2005. Recurso da reclamada desprovido e recurso do reclamante provido parcialmente. 

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAÚDE E IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE PORTO ALEGRE, e recorridos OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença das fls. 838/848, que julgou procedente em parte a ação, as partes apresentam recurso ordinário. 
O sindicato autor, às fls. 854/857, requer a condenação da reclamada ao pagamento das parcelas vincendas do direito reconhecido (adicional noturno incidente sobre as horas laboradas após as 5 horas); bem como que a condenação seja estendida sobre a jornada noturna prorrogada após as 8 horas da manhã. Pretende, ainda, o benefício da justiça gratuita e a condenação da reclamada ao pagamento de honorário de assistência judiciária.
A reclamada por sua vez, às fls. 870/886, argúi preliminares de carência de ação por ilegitimidade ativa do autor, e pela ausência de comprovação pelos substituídos na qualidade de associados. No mérito, pretende a absolvição da condenação ao pagamento do adicional noturno sobre as horas laboradas além das 5 horas da manhã. Por cautela requer seja aplicado o percentual de 20% para o adicional noturno deferido. Junta subsídios jurisprudenciais.
O reclamante e a reclamada apresentam contra-razões, às fls. 929/939 e 940/944, respectivamente.
É o relatório.

ISTO POSTO:
I – RECURSO DA RECLAMADA
01 -  LEGITIMIDADE ATIVA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. 
A reclamada renova as argüições de ilegitimidade ativa do sindicato autor e de ausência de comprovação da qualidade de associados dos substituídos. Argumenta que não há previsão legal para a substituição processual no pleito de diferenças de adicional noturno, com base na Súmula nº 60 do C. TST. Requer a extinção do processo sem julgamento de mérito, alegando a ilegitimidade ativa do demandante. 
Sem razão.
Desde a vigência da atual Constituição Federal, foi levantada a controvérsia acerca da interpretação do inciso III do artigo oitavo da Lei Maior.
Diz o referido dispositivo constitucional: "Ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas".
Ante o que dispõe a norma constitucional, entendemos inquestionável a legitimação ativa dos sindicatos para propor ações judiciais como substituto processual.
Amauri Mascaro Nascimento, em trabalho publicado na Revista LTr Vol. 52, nº 1, janeiro de 1988, pág.14, afirmou: "A proposta de Constituição ampliou consideravelmente a substituição processual para admiti-la não mais em função dos sócios do sindicato, mas de todo membro da categoria e não mais apenas para a execução judicial de diferenças de salários, mas para todo e qualquer direito trabalhista, diante da clara autorização constitucional no sentido de conferir poderes ao sindicato para defender os interesses individuais pretendidos na categoria, inclusive como substituto processual."
Pretender que o inciso III do artigo oitavo da Constituição Federal apenas teria elevado ao nível constitucional o que já estava contido no artigo 513, letra "a", da CLT, e que, por isso, permaneceria a exigência de previsão legal para legitimar a que os sindicatos pleiteiem direitos dos integrantes da respectiva categoria profissional, independentemente de outorga de poderes específicos, mostra-se um entendimento equivocado, a começar pela própria literalidade do texto, sem considerar-se ainda os aspectos históricos.
O artigo 513, letra "a", da CLT, apenas prevê a prerrogativa dos sindicatos representarem os interesses gerais da respectiva categoria ou os interesses individuais dos associados relativos à atividade ou profissão. Já o caput do artigo oitavo contém, nitidamente, um mandamento, quando diz: "É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:" (grifou-se). A norma constitucional determina ao sindicato que defenda, judicial ou administrativamente, os direitos e interesses individuais ou coletivos da categoria.
Como de forma muito pertinente analisou o juiz aposentado Paulo Orval Particheli Rodrigues, em sentença proferida na então 16.a JCJ de Porto Alegre, para representar, na forma do artigo 513 da CLT, é indispensável, como regra, a outorga de poderes, sendo excepcional a outorga por via legal concernente à substituição processual, em relação à qual não é rigorosamente adequada a expressão "representar". Entretanto, defender direitos e interesses individuais e coletivos da categoria implica em presentação e, não, em representação, dentro dos limites do conceito jurídico desse instituto. Por força do mandamento constitucional, o sindicato deve fazer-se presente, o que é o mesmo que dizer, que o sindicato deve estar em nome próprio, judicial ou administrativamente, na defesa dos direitos e interesses de toda a categoria. Tal não é outra coisa senão ampla, imediata, auto-aplicável, irrestrita e inquestionável substituição processual.
Uma rápida e superficial análise dos elementos históricos também conduz à mesma conclusão. A modernização das relações entre o capital e o trabalho não prescinde de uma visualização coletiva dos direitos trabalhistas, só alcançável através da atuação dos sindicatos.
Nesse processo, evolui e alarga-se o próprio conceito do instituto da substituição processual, não só na esfera do Direito do Trabalho, mas também para outras espécies de relações jurídicas, em decorrência de interesses e direitos de grupos, entidades e movimentos, agremiações populares, de direitos difusos, cujo embasamento teórico não está totalmente acabado, mas que surgem no seio das sociedades pluralistas, complexas e fragmentadas dos dias atuais, e que exigem, para serem satisfeitos, a superação do individualismo jurídico.
No trabalho dos juízes Luiz Alberto de Vargas e Ricardo Carvalho Fraga, intitulado "Substituição Processual", publicado na obra "Aspectos dos Direitos Sociais na Nova Constituição", ed. LTr., págs. 92/106, a análise dos elementos históricos que redundaram no estágio atual de evolução e abrangência do instituto da substituição processual, demonstra a importância do mesmo em uma sociedade que se pretende democrática, na medida em que, reproduzindo textualmente os autores, "representa a possibilidade efetiva de todo o trabalhador demandar perante o Judiciário Trabalhista, sem represálias, garantindo-se, pois, o amplo acesso à Justiça".
A Constituição Federal foi promulgada em um contexto histórico e social de democratização, de busca de novas formas de solução dos conflitos de interesses que se chocam em uma sociedade complexa, com uma dívida social imensa, como é a nossa. Esse componente histórico não pode ser ignorado ao interpretarem-se as normas constitucionais, pois deixar tudo como está não significa imobilismo, mas retrocesso e ainda é muito longo o caminho a ser percorrido, para que o Brasil se aproxime das nações mais avançadas, no tratamento das relações entre o capital e o trabalho.
A própria Súmula 310 do C. TST, cancelada pela Resolução 119/2003, DJ 01/10/2003, que tinha uma interpretação restritiva do artigo oitavo da Constituição Federal e do instituto da substituição processual trabalhista, reconhece que o sindicato tem legitimidade para postular, como substituto processual dos integrantes da respectiva categoria profissional, diferenças salariais decorrentes da aplicação de lei integrante da política salarial. E mais, o TST, revendo o posicionamento anterior, deu nova redação à Súmula 286, através da Resolução 98/2000, DJ, 18/09/2000: "A legitimidade do sindicato para propor ação de cumprimento estende-se também à observância de acordo ou convenção coletivos".
Assim, com base nesses fundamentos, conclui-se que, nos termos do inciso III do artigo oitavo da Constituição Federal, o autor tem legitimidade ativa "ad causam", posto que presenta os integrantes da categoria, associados ou não, independente de outorga de poderes.
Nega-se provimento ao apelo. 

02. ADICIONAL NOTURNO - TRABALHO REALIZADO APÓS A JORNADA NOTURNA. 
A reclamada não se conforma com a decisão de primeiro grau que o condenou ao pagamento do adicional noturno sobre as horas trabalhadas após as 5 horas da manhã, com reflexos em férias e gratificações natalinas e FGTS, aos empregados que tenham cumprido jornada ordinária nos horários das 19h às 7h ou das 20h às 8h. Assevera que os reclamantes laboravam em jornada normal de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, não havendo prorrogação de jornada de trabalho, não se tratando da hipótese da Súmula nº 60, II, do TST. Por cautela requer a fixação do adicional em 20%. 
É incontroverso nos autos que os substitutos laboram em jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso nos horários das 19h às 7h ou das 20h às 8h.
Em conformidade com a orientação da Súmula nº 60, II, do C. TST e com o disposto no § 5º do art. 73 da CLT, além do § 2º deste mesmo artigo, o adicional noturno é também devido em relação às horas laboradas posteriormente à jornada noturna. O direito ora reconhecido tem o fim de recompensar o empregado que labora em período noturno e cujo cansaço e desconforto são ainda maiores nas horas diurnas que se seguem ao período de trabalho noturno. O fato de as horas prestadas após as 5 horas da manhã não se constituírem em jornada normal do trabalho, em razão do regime de 12 horas cumprido, não altera tal situação, pois a novicidade do trabalho é ainda maior. As horas prestadas após as 5 horas da manhã são também noturnas, não sendo razoável que sejam remuneradas de forma inferior, quando causam ao trabalhador um maior desgaste. 
No tocante ao percentual do adicional noturno, a tese da defesa é de que não existe amparo legal ou normativo para o adicional de 50% postulado na inicial. De qualquer forma, o dispositivo da sentença (fl. 847) determina a adoção do percentual pago habitualmente pago pela reclamada, o que não merece reparo. Com efeito, o pagamento de adicional noturno em percentual superior ao legal se constituiu em condição contratual mais favorável que se incorpora contrato de trabalho dos substituídos. 
Neste contexto, mantém-se a sentença por seus próprios fundamentos, negando-se provimento ao recurso no particular.

II – RECURSO DO RECLAMANTE.
1 – DAS PARCELAS VINCENDAS.
O sindicato-recorrente busca a reforma da decisão que condenou o reclamado ao pagamento do adicional noturno incidente sobre as horas trabalhadas após as 5 horas, mas indeferiu a condenação em parcelas vincendas. Sustenta que a condenação alcançará por óbvio somente aqueles empregados que trabalham em horário noturno, nas condições expostas no pedido. 
Tem razão o recorrente. 
Não há nos autos notícia de que a situação fática dos substituídos (prorrogação da jornada após as 5h) tenha se alterado. Embora possa haver alteração na situação fática a qualquer momento, a presunção é de continuidade das mesmas condições. Incide à espécie a previsão do art. 471, I, do CPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho. Assim, são devidas as parcelas vincendas pretendidas pelo recorrente.
Dá-se provimento ao recurso para acrescer à condenação as parcelas vincendas referentes ao adicional noturno incidente sobre as horas trabalhadas após as 5 horas e reflexos aos subsituídos que laboram em tal horário.

2 – DOS LIMITES DO PEDIDO.
O recorrente busca a reforma decisão que determinou o pagamento do adicional noturno incidente sobre as horas laboradas após às 5 horas aos empregados que tenham laborado cumprindo jornada nos horários das 19h às 07h ou da 20h às 08h, em face aos limites do pedido. Assevera que consta na inicial o pedido do pagamento do referido adicional sobre as horas prorrogadas após as cinco horas da manhã, até às sete ou oito horas ou em horário posterior a estes, considerada a jornada de cada substituído, nos exatos termos do pedido. 
Tem razão o recorrente.
Na letra “a”, fl. 07, consta o seguinte pedido: pagamento, aos substituídos que laboram no turno da noite (19h às 7h ou das 20h às 8h), do adicional noturno (no percentual de 50% ou/sucessivamente 20%) sobre a jornada noturna prorrogada – após às 5 (cinco) horas da manhã, até ás 7 (sete) ou 8 (oito) hora da manhã ou ainda, horário posterior a este. Portanto, o pedido não está limitado, ao labor até às 7h ou 8h. Assim, é devido o adicional noturno para os substituídos que tenham prorrogado o horário noturno inclusive em horário posterior às 8 horas. 

3 – DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. 
O Sindicato autor insurge-se contra o indeferimento do beneficio da assistência judiciária gratuita e honorários assistenciais respectivos.
Sem razão.
No presente feito, o Sindicato atua como substituto processual. O benefício que trata as Leis nºs 1060/50 e 5584/70 destina-se à parte pessoa física, não podendo ser estendido às entidades sindicais.
Nega-se provimento.

Ante o exposto,
ACORDAM os Juízes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso do reclamado. Por maioria de votos, vencida em parte a Exma. Juíza Revisora, dar provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento das parcelas vincendas e estender o pagamento do adicional noturno sobre a jornada noturna prorrogada após às 8h. Valor da condenação que se acresce em R$ 2.500,00.
Intimem-se.
Porto Alegre, 12 de abril de 2007 (quinta-feira).

IONE SALIN GONÇALVES - Juíza-Relatora