EMENTA: 
PRESCRIÇÃO. Ausente prova documental quanto à data do aviso prévio  do substituído Pedro Antonio Lopes, e verificando-se , pela prova pericial contida no processo, que o mesmo, apesar da rescisão contratual ocorrida em 28 de junho de 1995, continuou a prestar serviços à ré, já a contar de julho de 1995, não há como se entender prescrito o direito de ação do mesmo. Apelo provido , no tópico. 
REGIME COMPENSATÓRIO. Irregular é o regime compensatório que não observa os requisitos estabelecidos expressamente na norma coletiva da categoria, inclusive aquele constante do parágrafo segundo do artigo 59 da CLT, sendo devido o adicional de horas extras sobre as horas ilicitamente compensadas. Apelo provido.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara do Trabalho de São Leopoldo, sendo recorrente SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM TÉCNICOS DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e recorrido  FUNDAÇÃO HOSPITALAR EDUCACIONAL SOCIAL DE PORTÃO.
Da sentença que julgou a ação procedente em parte, recorre o Sindicato reclamante, objetivando a sua reforma na parte em que pronunciou a prescrição do direito de ação do substituído Pedro Antônio Lopes e declarou válida a jornada compensatória. Alega, quanto à prescrição, que a ruptura do contrato de trabalho do substituído processual ocorreu em 28.06.95, sendo o aviso prévio indenizado. Entende que nestas condições o contrato se extinguiu em 28.07.95, consumando-se a prescrição bienal  em 28.07.97. Aduz que a presente ação foi ajuizada em 10.07.97, não estando fulminada pela prescrição extintiva. Refere que o mencionado substituído teve dois contratos de trabalho, com intervalo inferior a seis meses entre eles, o que caracteriza a unicidade contratual, para todos os efeitos. Diz que a prova documental demonstra tais fatos. No tocante à jornada compensatória, diz que os instrumentos normativos exigem, para validá-la, a pactuação escrita da compensação juntamente ao empregado, a anotação de atestado médico na CTPS e labor não excedente à 44h semanais. Caso outro seja o entendimento, sustenta a vedação da extrapolação de labor após a 10ª hora diária.
São apresentadas contra-razões ao recurso ordinário.
É o relatório.

ISTO POSTO:
1 – PRESCRIÇÃO.
Embora tenha  a ré, aduzido na defesa, que o primeiro contrato do substituído Pedro  Antonio Lopes  deu-se no período de 0l de outubro de 1980 a 28 de junho de 1995, não comprovou a ré, já que a ela pertencia o dever de documentação, a efetiva rescisão contratual do autor na data de 28 de junho de 1995, com o prazo do aviso prévio já englobado neste período. Nenhum documento foi juntado aos autos para demonstrar tal alegação.
E, de outro lado, a prova pericial produzida no processo, segundo levantamentos apresentados nas fls. 1057 e 1067, demonstra que o substituído Pedro Antonio Lopes continuou prestando serviços à reclamada, sem solução de continuidade, na medida em que no mês de julho de 1995 recebeu salário, razão pela qual, não há como se acolher  ponderações contidas na sentença de origem, quanto à prescrição do direito de ação em relação a tal substituído, uma vez que o contrato laboral permaneceu íntegro, havendo que se aplicar, ao caso, a prescrição qüinqüenal, e não a bienal, como fez a sentença de origem, ante, aliás, o que prevê a Súmula 156 do C.TST, que assim dispõe: “Da extinção do último contrato é que começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação objetivando à soma dos períodos descontínuos de trabalho”.
Em sendo assim, afasta-se a prescrição do direito de ação declarada na sentença de origem,  e considerando o que dispõe o parágrafo terceiro do artigo 515 do CPC, adota-se, em relação ao substituído Pedro  Antonio Lopes,  a mesma prescrição acolhida para os demais substituídos, em relação a todas as parcelas que lhes foram deferidas, e que agora, incluem, por óbvio, o substituído supra referido.
2 – JORNADA COMPENSATÓRIA. 12 HORAS X 36 HORAS.
Insurge-se o recorrente com a decisão de origem que deixou de declarar a nulidade do regime compensatório, sob o argumento de que este regime estava previsto em norma coletiva, e por entender  não ser cabível ao Sindicato autor vir em juízo, em nome dos empregados da reclamada, na qualidade de substituto processual, e pleitear a nulidade de cláusula em que participou em sua negociação.  Não se conforma também com o entendimento de que os direitos de caráter personalíssimo não podem ser postulados pela via coletiva. 
Alega o recorrente, em suas razões recursais, que a pretensão de nulidade do regime compensatório está fundamentado na ausência de preenchimento dos requisitos de validade estabelecidos nas normas coletivas ou seja: a) pactuação escrita da compensação juntamente ao empregado; b) anotação de atestado médico autorizando a jornada compensatória na CPTS, no caso de empregada mulher e c) labor não superior a 44 h semanais. Diz que tais requisitos não foram observados, o que fere os próprios limites de adoção da jornada compensatória convencionada, merecendo reforma o julgado de origem.
Assiste razão a inconformidade do recorrente. 
Sinale-se, por primeiro, que a recorrida, em sua defesa, apenas argumentou que o sindicato autor é parte ilegítima, para constar do feito, face os direitos vindicados se referirem a direitos individuais clausulados nas sentenças e acordos coletivos, dizendo que estes só podem ser executados através de dissídio individual. Acrescentou, em relação aos requisitos invocados na peça exordial,   que o atestado médico foi apresentado pela obreira, deixando de ser exigido tal requisito a partir de 1º de março de 1993.
Dessa feita, sinale-se que o parágrafo único do art. 872 da CLT, conferiu aos sindicatos representativos da categoria profissional legitimação ativa para as reclamações individuais, tendentes ao cumprimento do julgado normativo, contra empregadores que deixam de satisfazer verba ou vantagem prevista na norma coletiva. Ressalte-se que a cogência da norma coletiva constitui atributo do qual deriva  a obrigatoriedade de seu cumprimento, para o que a CLT prevê ação específica (art. 872). Na hipótese vertente, a sentença homologatória de acordo em ações coletivas  assemelha-se  à lei, na medida em que  constitui manifestação através da qual a Justiça do Trabalho exerce o seu poder normativo (Constituição Federal, art. 114, § 2º), imprimindo cogência às respectivas cláusulas. Por oportuno, não se busca a declaração de nulidade da cláusula normativa em que previsto o regime compensatório da jornada, mas sua observância, ao contrário do afirmado na defesa da recorrida. O que se questiona nos autos é a validade do regime compensatório implantado na recorrida, em face do não cumprimento dos requisitos elencados na norma coletiva, mormente à relativa  a RVDC nº 102/92, cuja cláusula 8ª e 6ª foram transcritas às fls. 11.
Sinale-se que o regime compensatório tem sua validade quando pactuado mediante acordo coletivo ou convenção coletiva em atividade insalubre, sendo que, se a norma nada referir sobre a exigência do art. 60 da CLT, consoante entendimento esposado no Enunciado nº 349 do Tribunal Superior do Trabalho, esta, ainda que desatendida, não inquina o acordo celebrado. Contudo, se as partes condicionam o estabelecimento do regime compensatório à observância de determinados requisitos, e estes não são observados, geram a nulidade do regime implantado na empresa, em razão do respeito à sentença normativa ou ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, inc. XXVI, da CF).  Ressalte-se, por oportuno,  que a nulidade vindicada  não é da norma coletiva mas do regime implantado de forma irregular na fundação recorrida.
De outro lado, ainda que pactuado em norma coletiva, o regime de compensação horária não pode deixar de observar as normas cogentes previstas no Diploma Consolidado, que estabelece no parágrafo segundo do artigo 59 da norma legal supra referida,  o limite de 10 horas diárias, para a validade do regime de compensação horária.   
Nesta esteira, portanto, a validade do regime compensatório está condicionada  não só à existência de previsão normativa para a compensação da jornada de trabalho, mas também   ao preenchimento dos requisitos estabelecidos na norma consolidada, e também os que foram estabelecidos pelas próprias partes nas normas coletivas, como se vê, por exemplo, no tocante a RVDC nº102/92 (fls. 147/148), com vigência no período compreendido entre 01.03.92 a 28.02.93, que  faculta o ajuste compensatório, condicionado à autorização por atestado médico oficial ou de serviço médico oficial ou da empresa, com anotação na CTPS, para as empregadas do sexo feminino. Nessa esteira, todos  os substituídos, tanto as empregadas mulheres como o substituído Pedro Antônio Lopes,  tem direito ao recebimento do adicional de horas extras sobre as horas ilicitamente compensadas, em decorrência do descumprimento, primeiro, da regra do parágrafo segundo do artigo 59 da CLT, e com relação a RVDC 102/92, também, a exigência do atestado médico oficial para as empregadas do sexo feminino.
Defere-se, portanto, a pretensão recursal do Sindicato, para que , em relação aos substituídos  constantes do rol das fls. 02/03 , seja declarada a irregularidade do regime de compensação horário adotado pela fundação reclamada, fazendo jus, os mesmos, ao pagamento do adicional de horas extras sobre as horas ilicitamente compensadas, conforme se apurar na fase de liquidação de sentença, com reflexos sobre férias , acrescidas do adicional de 1/3, gratificações natalinas,  repousos remunerados e depósitos do FGTS, acrescido da multa de 40% para aqueles substituídos que tiveram seus contratos rescindidos , de forma imotivada.
Apelo provido, no tópico.

Ante o exposto,
ACORDAM os Juízes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso ordinário do sindicato para, cassando o comando de extinção do processo com julgamento do mérito em relação ao  substituído Pedro Antonio Lopes, determinar a aplicação, ao mesmo, da prescrição qüinqüenal estabelecida na sentença de origem, e ainda,  acrescer à condenação, em relação a todos os substituídos, o pagamento do adicional de horas extras sobre as horas ilicitamente compensadas, com reflexos em repouso semanal, férias, acrescidas do adicional de 1/3, gratificações natalinas, e FGTS, acrescido da indenização compensatória de 40%, quando for o caso, tudo em valores que serão apurados na fase de liquidação de sentença. Valor da condenação que se acresce em R$5.000,00 (cinco mil reais). 
Intimem-se.
Porto Alegre, 21 de julho de 2004.

ROSANE SERAFINI CASA NOVA - Juíza Relatora