Processo: 0001030-73.2011.5.04.0026

 PODER JUDICIÁRIO 
 JUSTIÇA DO TRABALHO 
 TRT 4a Região 

 RO-0001030-73.2011.5.04.0026 - 2a. Turma  
 Lei 13.015/2014  

 

 Recurso de Revista  
 
 Recorrente(s):  
 1.  Fundação de Apoio da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - FAURGS 
 2.  Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A. 
 3.  Rodrigo Moreira Paludo 
 
 Advogado(a)(s):  
 1.  Márcia Muratore (RS - 19658) 
 1.  Igor Muratore Gurvitz (RS - 46809) 
 2.  José Sebastião Pereira Júnior (RS - 85402) 
 3.  Eyder Lini (RS - 15600) 
 
 Recorrido(a)(s):  
 1.  Rodrigo Moreira Paludo 
 2.  Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A. 
 3.  Fundação de Apoio da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - FAURGS 
 
 Advogado(a)(s):  
 1.  Eyder Lini (RS - 15600) 
 2.  José Sebastião Pereira Júnior (RS - 85402) 
 3.  Márcia Muratore (RS - 19658) 

    
 
O recurso de revista tramita sob a égide da Lei nº 13.015/2014 e a reforma operada no Recurso de Revista por meio dessa lei consagrou o rigor formal da medida. Os requisitos formais para elaboração e admissibilidade do recurso foram inseridos de modo a fortalecer a natureza extraordinária do apelo, e tais requisitos devem ser respeitados por imposição legal, sob pena de não conhecimento do recurso. Nesse sentido: ED-RR-919-65.2013.5.23.0002, SBDI-1, DEJT 22/05/2015; AgR-E-AIRR-1542-32.2013.5.09.0128, SDI-1, DEJT: 19/02/2016.
Partindo de tais premissas, passo ao exame de admissibilidade do recurso.
Recurso de: Fundação de Apoio da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - FAURGS
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (decisão publicada em 24/11/2016 - fl. 1756; recurso apresentado em 01/12/2016 - fl. 1757).
Representação processual regular (fl. 1469).
Preparo satisfeito (fls. 1655-v, 1704/1705, 1702, 1731 e 1774).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s)  363 do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) art(s).  37,  e § 2º,   da Constituição Federal.
- divergência jurisprudencial.
A Turma Julgadora negou provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada, ora recorrente, FAURGS, no tocante ao pedido de limitação da condenação ao FGTS e ao salário-hora, nos termos da Súmula 363 do TST. Fundamentou a decisão nos seguintes termos:
"...No tocante à relação jurídica havida entre as partes, o Acórdão das fls. 1573 e segs. está assim fundamentado: 
"RELAÇÃO JURÍDICA DE EMPREGO. PROCESSO APENSO 0000958-26.2010.5.04.0025. 
(...) 
A prova oral é uníssona ao demonstrar a subordinação direta do autor aos empregados do banco reclamado. 
A atuação do reclamante limitava-se à prestação de serviços, sem qualquer autonomia, sem suportar riscos de qualquer empreendimento, sem notícias de que possuísse qualquer meio de produção. 
Resta claro que nas épocas em que prestava suporte o reclamante deveria ficar a disposição do banco no horário de expediente e que o aumento no número de horas para cumprir a ordem de serviço e a possível prorrogação, eram decididos por representante do banco reclamado. 
Os serviços de informática são necessários ao funcionamento do Banco reclamado (BANRISUL), estão intrinsecamente conectados à realização da atividade fim, até porque é uma ferramenta essencial nos tempos modernos, mesmo porque mantém empresa própria para . 
E prova maior disso é que o preposto do banco admite a existência de 100 (ou mais) trabalhadores terceirizados, realizando atividades por interposta pessoa (FAURGS). A conclusão lógica é de tais trabalhadores contratados para realizar trabalhos de forma pessoal mascaradas pela figura de uma empresa individual, em fraude aos direitos trabalhistas. 
Nesse sentido destaca-se o termo de ajuste de conduta das fls. 1438-1439 e aditivo das fls. 1440-1442, em razão da fraude na contratação por meio de licitação, por violação ao inciso VI do art. 78 da Lei Federal nº 8.666/93, o que garante, inclusive, a condenação solidária das reclamadas. 
A essência do princípio da primazia da realidade não me permite concluir, diante deste quadro, diversamente do que pela existência da relação jurídica de emprego. 
(...) 
Incontroverso, no caso, não ter a parte autora realizado concurso público. 
Com efeito, o contrato de emprego acima referido encontra óbice no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, uma vez que tal dispositivo condiciona a investidura em cargo ou emprego público à aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as exceções legais. 
No entanto, revisando posicionamento anteriormente adotado, entendo que a contratação irregular por ente público dá direito ao percebimento das verbas relativas ao contrato de trabalho mantido, porquanto houve a prestação de labor, não sendo possível restituir as partes ao estado anterior ao início da prestação de serviços. Dessa forma, reconhecer a incidência da Súmula n. 363 do TST, seria penalizar apenas o empregado, sem que a Administração Pública respondesse pela contratação irregular. 
(...) 
Entende-se, assim, pela inaplicabilidade do entendimento vertido na Súmula n. 363 do TST, porquanto todos os efeitos da relação de emprego devem ser preservados. 
Assim, entende-se que o contexto probatório evidencia a existência de efetivo vinculo jurídico de emprego entre reclamante e primeiro reclamado desde 08.11.2004 até 30.08.2009, declarando-se a nulidade do contrato de prestação de serviços firmado entre reclamante e segunda reclamada (FAURGS). O contrato de emprego com banco reclamado, apesar de nulo, é gerador de efeitos, devendo o reclamante receber os direitos previstos na legislação, e postulados na inicial, ainda que a título indenizatório. Para exame das demais matérias relacionadas, e decorrentes do reconhecimento do vínculo de emprego, devem os autos retornar à origem para julgamento. 
(...)" 
Como visto, a questão referente à não incidência da Súm. 363 do TST no caso específico destes autos restou decidida pelo Acórdão proferido pela 5ª Turma deste Regional em 10/04/2014, a inviabilizar o acolhimento da pretensão recursal da segunda demandada no tocante à limitação do comando condenatório ao pagamento do FGTS e do valor do salário-hora neste momento processual. 
Nego provimento, ao recurso, inclusive no tocante às parcelas devidas em razão do reconhecimento da relação de emprego com o BANRISUL (PLR, gratificações semestrais, auxílio-alimentação e auxílio-refeição) e ao recolhimento e comprovação das contribuições previdenciárias." 
Admito o recurso de revista no item.
No meu entender, a decisão contraria o entendimento da Súmula  363 do TST, que refere: "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS." 
Recurso de revista admitido.
 
CONCLUSÃO
Dou seguimento.
Recurso de: Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A.
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (decisão publicada em 24/11/2016 - fl. 1756; recurso apresentado em 02/12/2016 - fl. 1777).
Representação processual regular (fl. 1570).
Preparo satisfeito (fls. 1655-v, 1679-v, 1679, 1731 e 1781).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s)  363 do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) art(s).  37, II e § 2º,  da Constituição Federal.
- divergência jurisprudencial.
A Turma julgadora, apesar de  reconhecer a existência de relação de emprego entre o reclamante e o primeiro reclamado, ora recorrente,  declarando a nulidade do contrato de prestação de serviços firmado entre ele e segunda reclamada (FAURGS), não aplicou à espécie a Súmula 363 do TST.  Fundamentou a decisão nos seguintes termos:
"...No entanto, revisando posicionamento anteriormente adotado, entendo que a contratação irregular por ente público dá direito ao percebimento das verbas relativas ao contrato de trabalho mantido, porquanto houve a prestação de labor, não sendo possível restituir as partes ao estado anterior ao início da prestação de serviços. Dessa forma, reconhecer a incidência da Súmula n. 363 do TST, seria penalizar apenas o empregado, sem que a Administração Pública respondesse pela contratação irregular. 
(...) 
Entende-se, assim, pela inaplicabilidade do entendimento vertido na Súmula n. 363 do TST, porquanto todos os efeitos da relação de emprego devem ser preservados. 
Assim, entende-se que o contexto probatório evidencia a existência de efetivo vinculo jurídico de emprego entre reclamante e primeiro reclamado desde 08.11.2004 até 30.08.2009, declarando-se a nulidade do contrato de prestação de serviços firmado entre reclamante e segunda reclamada (FAURGS). O contrato de emprego com banco reclamado, apesar de nulo, é gerador de efeitos, devendo o reclamante receber os direitos previstos na legislação, e postulados na inicial, ainda que a título indenizatório. Para exame das demais matérias relacionadas, e decorrentes do reconhecimento do vínculo de emprego, devem os autos retornar à origem para julgamento. (...)" 
Admito o recurso de revista no item.
Entendo que a decisão contraria o entendimento da Súmula 363 do TST.
CONCLUSÃO
Dou seguimento.
Recurso de: Rodrigo Moreira Paludo
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Recurso tempestivo (decisão publicada em 24/11/2016 - fl. 1756; recurso apresentado em 02/12/2016 - fl. 1782).
Representação processual regular (fl. 11).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Civil em Outras Relações de Trabalho / Indenização por Dano Material.
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 4º, caput e § 2º, da Lei 9609/98; e 469, caput, da CLT.
- divergência jurisprudencial.
A Turma Julgadora negou  provimento ao recurso ordinário do reclamante, no tópico em que reiterado o pedido de condenação das reclamadas ao  pagamento de retribuição financeira pela utilização dos programas de computador por ele criados Fundamentou a decisão nos seguintes termos:
"...Na inicial, o autor alega ter sido contratado para realizar atividades de suporte técnico, sendo que tal ajuste excluiu expressamente os serviços de consultoria, análise e programação. Diz que desenvolveu programa de computador (software) para controlar e gerenciar os recursos e as finanças relacionadas com o setor de telecomunicação do Banco, organizando a sua rotina operacional por meio de um mecanismo informatizado de gestão administrativa. Afirma que o programa por ele desenvolvido foi inicialmente utilizado para gerenciar as operações de telefoniza fixa e circuito de dados sendo, após, expandido para o controle de operações financeiras e para o domínio da telefonia móvel, tendo ele criado, ao longo do contrato, diversos outros módulos que racionalizaram os gastos do réu, tanto em função do controle de despesas pessoais dos empregados como pela melhor organização da atividade econômica e de recursos de telecomunicação, conduzindo o Banco para resultados mais eficientes no mercado. Aduz que o suporte gerencial que o software por ele criado proporcionou, imprimindo maior racionalidade à administração e ao controle da atividade bancária e financeira, foi aproveitado pelo réu, que passou a se valer desses programas para o exercício da atividade empresarial, incrementando seus lucros, estimados em R$5.000.000,00, através do uso de sua capacidade intelectual. Sustenta que o referido programa constitui sua propriedade intelectual, nos termos da Lei nº 9.609/98. Postula retribuição financeira pela utilização dos programas de computador que criou, no valor de R$ 2.000.000,00. Requer ainda o pagamento de renda mensal pela utilização futura do referido programa, no valor de R$ 30.000,00 mensais. 
Ao fundamento de que a prova produzida não permite concluir que a autoria do programa desenvolvido seja exclusiva do autor, a sentença julga improcedente a pretensão. 
Inconformado, o demandante recorre. 
Examino. 
A Lei 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências, estabelece: 
"Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. 
Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei. 
§ 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação. 
§ 2º Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinquenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação. 
§ 3º A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro. 
§ 4º (...). 
§ 5º (...). 
§ 6º (...). 
Art. 3º (...). 
Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos. 
§ 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado. 
§ 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público. 
§ 3º (...)" (grifei) 
Como visto, salvo ajuste em contrário, os direitos relativos a programa de computador desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato pertencerão exclusivamente ao empregador. Ao empregado pertencerão, com exclusividade, apenas os direitos concernentes a programa de computador criado ou desenvolvido sem nenhuma relação com o contrato de trabalho e sem a utilização de recursos materiais, financeiros e tecnológicos do empregador. 
Conforme lição de Alice Monteiro de Barros, "(...) só será de propriedade exclusiva do empregado a criação que não for desenvolvida ou elaborada durante a relação empregatícia, tampouco decorra da natureza dos encargos alusivos ao vínculo empregatício. Se houver estipulação em contrário, os direitos poderão pertencer ao empregado, mesmo que a criação seja desenvolvida durante o liame empregatício ou em decorrência dele" (Curso de Direito do Trabalho, 5ª edição, LTr, São Paulo. 2009, p.634). 
No caso dos autos, o autor, através da empresa por ele criada (RM PALUDO INFORMÁTICA LTDA.), celebrou contrato de prestação de serviços com a FUNDAÇÃO DE APOIO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - FAURGS para "ANÁLISE DE SISTEMA, PROGRAMAÇÃO E TESTES DE SOFTWARE BÁSICO, PRODUTOS E APLICATIVOS BANCÁRIOS - SUPORTE TÉCNICO, CONSULTORIA TÉCNICA, TREINAMENTO, PESQUISA E IMPLEMENTAÇÃO EM TODAS AS ATIVIDADES TAIS COMO: AMBIENTES OPERACIONAIS, REDE DE COMPUTADORES, TELECOMUNICAÇÃO E TELEPROCESSAMENTO, BANCO DE DADOS, SEGURANÇA, INTEGRIDADE DOS DADOS, METODOLOGIAS, FERRAMENTAS E ARQUITETURA DE DESENVOLVIMENTO DE SISTEMAS VOLTADOS A ORIENTAÇÃO A OBJETO, CLIENTE/SERVIDOR, INTERNET, ENTRE OUTROS, E LINGUAGENS DE PROGRAMAÇÃO" (vide cláusula 1.1 do contrato, fl. 14). 
O demandante alegou, na inicial (item 2, fl. 02), ter sido expressamente excluída, do objeto desse contrato, a prestação de serviços de consultoria, análise e programação, o que, de fato, verifico na cláusula 3.1 do aludido ajuste (fl. 17), destacando que não se obrigou a executar nenhuma delas. Ocorre que dito contrato foi declarado nulo pela 5ª Turma deste Tribunal, conforme Acórdão de fls. 1573 e segs., em virtude do reconhecimento de que a prestação laboral se deu diretamente em favor do BANRISUL, tendo a FAURGS atuado como mera intermediária da mão de obra arregimentada para tanto. Diante disso, ou seja, independentemente da excludente alegada pelo autor, importa verificar, no caso concreto, quais as atividades efetivamente por ele desenvolvidas no curso do período laborado diretamente e com exclusividade para o BANRISUL. 
Nisto, observo que o objeto do contrato celebrado entre o BANRISUL e a FAURGS (fls. 1326 e segs.) era a "Prestação de Serviços de Consultoria Técnica, Suporte Técnico, Pesquisa, Treinamento, Análise, Programação, Testes de Software Básico, Produtos e Aplicativos Bancários" (cláusula 1.1), abrangendo as seguintes tarefas: item 3.1.1 - Consultoria Técnica, Suporte Técnico, Pesquisa, Treinamento e Implementação em todas as atividades de informática do BANRISUL, tais como ambientes e sistemas operacionais, redes de computadores, telecomunicação e teleprocessamento, bancos de dados, segurança, integridade dos dados e automação da rede de agências e de clientes (item 3.1.1.1); metodologias, ferramentas e arquitetura de desenvolvimento de sistemas voltados à orientação a objeto, cliente/servidor, internet, entre outros e linguagens de programação (item 3.1.1.2) e item 3.1.2 - Análise de sistemas, programação e testes de software básico, produtos e aplicativos bancários. 
Em depoimento pessoal, o autor declarou que "(...) trabalhava o tempo todo nas dependências da primeira reclamada, exceto quando desenvolveu o sistema, quando trabalhou em casa; (...) na primeira reclamada, o depoente fazia a parte de suporte de TI; como o depoente era formado em análise de sistemas e todo o processo era manual no primeiro reclamado, conversou com o coordenador Renato e como o depoente tinha visão de análise, o coordenador solicitou que desenvolvesse algo para otimizar no serviço; isso o correu no início de 2005; o depoente deixou a parte de suporte e passou a trabalhar na parte de análise e administrativa; isto o depoente fazia durante o dia e à noite o depoente passou a codificar em casa; no primeiro reclamado o depoente também fazia testes; (...) ninguém mais trabalhou com o depoente no desenvolvimento do software; o depoente formou-se em 2003, em MG; quando foi contratado, o depoente tinha conhecimento básico/intermediário de sistemas de telecomunicações; o depoente tinha experiência em sistemas de prefeituras, em folhas de pagamento; quando o depoente abriu sua empresa, o depoente assinou contrato com a primeira e segunda reclamadas; nos três primeiros anos o contrato era apenas para suporte; posteriormente, foi feito aditivo envolvendo análise, pois o depoente havia desenvolvido o sistema para o banco e não tinha recebido nenhuma contraprestação; o sistema desenvolvido pelo depoente é um sistema de gestão de telecomunicações; quando o depoente chegou no banco não havia um sistema chamado POS Telecom; havia uma planilha Excel e controle na base Access; este sistema não controlava as telecomunicações, pois havia muita coisa manual; isto nem pode ser chamado de sistema; POS Telecom era uma base de dados com algumas informações sobre as unidades do banco e sobre alguns circuitos, mas de forma incompleta; quando o depoente não deu suporte ao POS Telecom; quem fazia isso era o sr. Osmar; o depoente auxiliava apenas em planilhas, relatórios; depois que o depoente desenvolveu, o depoente prestou suporte ao sistema desenvolvido; a análise prestada pelo depoente também era em relação ao sistema por ele desenvolvido; no início de 2005, o depoente começou a fazer a codificação e análise; o depoente terminou de desenvolver o sistema após dois anos e meio aproximadamente; em meados de 2007 o depoente já havia desenvolvido todos os módulos do sistema; (...) o depoente pegou as informações constante do POS bem como em agendas para a base de dados do sistema desenvolvido pelo depoente; (...) na OS continha prestação de serviços e suporte; não havia discriminação dos serviços a serem executados; quando houve a inclusão da análise, na OS passou a constar a listagem dos serviços; a OS não correspondia integralmente ao serviço desenvolvido pelo depoente; nem tudo estava na OS, citando atividades administrativas, reuniões, programação; (...) o depoente auxiliava os colegas no serviço deles e também aprendia a atividade para que pudesse desenvolver o sistema para atender às necessidades do setor; (...) código-fonte e a codificação, escrita técnica em linguagem de programação, que possibilita a existência do sistema; o depoente desenvolvia isso e atualizava para o funcionamento do sistema; o depoente não levou código-fonte do primeiro reclamado para casa; o depoente trazia código-fonte criado para dentro do banco; o código-fonte criado pelo depoente é uma estrutura lógica que serve para desenvolver vários módulos do sistema, escrita na linguagem BHP; (...) o pessoal do primeiro reclamado contribuiu com as informações acerca do fluxo das necessidades para o desenvolvimento do sistema; no período em que estava no banco do depoente fazia parte das atividades de outros funcionários, citando atividades administrativas; do total de atividades desenvolvidas, as atividades administrativas eram a maior parte; o depoente nunca foi coordenador; (...) antes de sair, o depoente passou o que tinha feito a uma equipe coordenada por Marcelo Stein; o depoente não ofereceu nem tentou vender o código-fonte para terceiros; (...) o depoente negociava o valor da hora através de Ricardo Pacheco; (...) o depoente fez a apresentação do software foi sugerido a comercialização, só que o depoente diz que preferiu regularizar a situação junto ao banco; o depoente procurou Ricardo Pacheco e Simas para tentar regularizar a situação; o depoente não estipulou preço pelo software, apenas cogitou o valor de mercado, baseado em produtos similares oferecidos ao banco por empresas, que girava em torno de 5 a 10 milhões de reais; o depoente saiu porque a situação não foi regularizada; o depoente pediu para sair em razão da situação de não regularização do software e também por não recebido a remuneração correspondente ao software desenvolvido; (...) a alteração no valor recebido pelo depoente de 2007 para 2008 deve-se ao aumento no valor da hora paga em razão do acréscimo da atividade de análise; (...) todos os valores pagos pelo banco foram declarados pelo depoente conforme declaração de IR; o depoente gerava uma nota-fiscal e a segunda reclamada intermediava e realizava o pagamento; o depoente recebia uma informação do valor do mês, com número de horas e o depoente gerava nota-fiscal; (...) o reajuste do contrato do depoente era feito anualmente pelo IGP-M; às vezes também ocorria negociação de valores; o depoente chegou a solicitar aumento do valor da hora e algumas vezes houve aumento do valor da hora; (...) ao que sabe não havia empresa no setor, eram todos funcionários ou estagiários; não havia pessoal terceirizado no setor de telecomunicações; na informática, havia outras pessoas na mesma situação do depoente, prestando serviço, alguns também por intermediação da segunda reclamada; as OSs direcionadas ao depoente não poderiam ser feitas por outro terceirizado, pois o depoente era o única da área de telecomunicações; não sabe informar como eram as OSs dos outros setores." (grifei) 
O depoimento pessoal do demandante é auto explicativo e evidencia o enquadramento da situação narrada no "caput" do art. 4º da Lei 9.609/1998, na medida em que o programa "software" foi desenvolvido no estrito cumprimento do objeto do contrato de prestação de serviços e para o uso interno do Banco. Saliento que o próprio autor admite, em depoimento, que no curso do contrato houve um acréscimo de atribuições - análise e programação - deixando de existir as excludentes por ele mencionadas na inicial. Ou seja, o autor foi contratado para prestar serviços de suporte técnico de informática e, no curso do período contratual, trabalhou no desenvolvimento de um programa que decorrida da própria natureza da atividade contratada. 
A prova oral produzida, tanto pelo autor quanto pelo BANRISUL, comprova que o demandante efetivamente trabalhou no desenvolvimento do software para a melhoria do sistema de telefonia do Banco. 
Vinícius Minuzzi Gazoni, primeira testemunha ouvida a convite do autor, declarou que "(...) trabalhou na primeira reclamada como estagiário do final de 2008 a meados de 2010, no setor de tecnologia telecom, na área de telefonia móvel; o reclamante fez o treinamento do depoente; o depoente sentava-se ao lado do reclamante; o reclamante coordenava os estagiários e também executava as atividades; havia dois estagiários no setor; o reclamante participava de reuniões, cuidava da das atualizações, auxiliou em alguns inventários de linhas e aparelhos telefônicos; além dos estagiários havia funcionários no setor, que exerciam as mesmas atividades; (...) o sistema de telecom foi desenvolvido pelo reclamante; sabe que foi desenvolvido pelo reclamante pois quando necessária alguma atualização, quem tinha os códigos-fonte era o reclamante; no setor trabalhava Iolete; Guedes e Eduardo trabalhava em outro setor; Lúcio trabalhou anteriormente ao depoente; o reclamante prestava suporte para Iolete, Carlos Valmorbida, para os estagiários; o suporte prestado pelo reclamante era ao sistema e também a atividades administrativas do setor; todo o suporte envolvia o administrativo da tarefa, citando a ligação de uma linha de dados ou voz a um aparelho; (...) o depoente utilizava diariamente o sistema; o reclamante fazia o suporte e acredita que a análise do sistema; (...) todo o problema de sistema era com o reclamante; o sistema utilizado era o telecom; (...) o treinamento dado pelo reclamante foi para trabalhar no sistema e nas tarefas administrativas que envolviam o sistema; (...) quando o depoente ingressou já existia o sistema telecom; era comentado que o reclamante criou o sistema; inclusive na sala de aula o sr Carlos Valmorbida dizia "toma que o filho é teu"; (...)". (grifei) 
Lúcio César de Souza, segunda testemunha convidada pelo autor, declarou que "(...) trabalha na primeira reclamada desde 1985; o depoente é analista; o depoente trabalhou no setor de TI de 2005 a julho de 2007; nesta época o reclamante prestava serviços no setor; o reclamante trabalhava no 8º andar e foi apresentado ao depoente que trabalhava no 9º andar; o depoente havia iniciado um trabalho de melhoria em telefonia; o reclamante veio para trabalhar junto com o depoente; com a base de dados que o depoente tinha, fez os lançamentos no computador; o depoente passou toda as informações que tinha ao reclamante; o depoente tinha uma espécie de planilha e o reclamante tinha uma espécie de sistema ou gerenciador melhor dos serviços de dados e voz; o reclamante fez adequações das informações que o depoente havia passado; conforme os dados iam chegando, iam implementando e melhorando o gerenciamento das informações; o depoente trabalhou até junho de 2007 neste setor, mas não chegou a concluir; o depoente acredita que era um sistema para fazer o gerenciamento; o depoente não sabe dizer quem criou o sistema; o depoente também trabalhou na melhoria do sistema; o depoente era o usuário maior e definia parâmetros; o depoente nunca trabalhou em melhoria no sistema em si; (...) as solicitações de melhoria no sistema eram feitas ao reclamante; o depoente não sabe informar o que é sistema POS; já ouviu falar em POS, mas não recorda o que é; Valmorbida era chefe do reclamante; o reclamante reportava-se ao depoente ou a Valmorbida; o reclamante melhorou a forma de gerenciamento, acreditando que era um software; a partir do trabalho do reclamante houve melhoria no serviço do depoente; todos do grupo passavam informações ao reclamante para melhoria do sistema; a contribuição do depoente foi passar para o reclamante as necessidades do banco; outras pessoas também passavam necessidades ao reclamante; havia discussões se era viável ou não e depois a necessidade era repassada ao reclamante; não sabe dizer se o serviço desenvolvido pelo reclamante é típico de analista; acredita que o serviço desempenhado pelo reclamante envolve análise e desenvolvimento de sistema; o reclamante também prestava serviços de suporte; o banco tinha mais de um sistema de telecomunicação; na época os sistemas eram separados, um de dados, outro de voz e outra de telefonia móvel; acredita que o reclamante não unificou os três sistemas, pois eles são diferentes com peculiaridades distintas; com relação ao depoente, o reclamante participou do desenvolvimento do sistema de telefonia móvel; quando o reclamante iniciou com o depoente o reclamante havia apresentado o que já havia feito no sistema de voz e dados; desconhece se havia outra pessoa exercendo a atividade do reclamante; na ausência do reclamante, ninguém o substituía; antes de o reclamante trabalhar lá, ao que sabe não havia outra pessoa desenvolvendo a mesma atividade que o reclamante; (...) é normal haver atualizações frequentes no sistema; no período o sistema sofria atualizações; não sabe informar a origem do sistema, mas não era de uso comum no banco; (...)". (grifei) 
Leonardo Menezes Vaz, terceira testemunha convidada pelo autor, declarou que "(...) trabalhou na primeira reclamada através da segunda reclamada de fevereiro de 2005 a maio ou junho de 2009; o depoente foi contratado através da segunda reclamada; o depoente fazia suporte técnico em informática; o depoente trabalhou no início com suporte a estações de trabalho e posteriormente na parte de servidores de rede; o reclamante também prestava serviços para o banco, pois trabalhava no mesmo andar que o depoente, não no mesmo grupo; o depoente trabalhava com OSs, (...) o depoente não sabe exatamente as atividades do reclamante; o depoente trabalhou com o reclamante em um projeto específico havendo um sistema/programa de telefonia que rodava nos servidores que o depoente dava suporte; o depoente dava infraestrutura e acredita que o reclamante fazia programação; (...) pela quantidade de alterações que fazia e pelo conhecimento do funcionamento/arquitetura, há grande chance de o sistema ter sido criado/desenvolvido pelo reclamante; não viu outra pessoa trabalhando no sistema além do reclamante; (...) a contratação de serviço de análise não envolve necessariamente o desenvolvimento de sistema; a contratação de serviço de análise envolve a análise de problemas e solução através de um sistema informatizado; não há necessidade de obrigatoriamente programar; a análise também pode envolver a programação; programação é o desenvolvimento de sistema; o depoente não é desenvolvedor de software, mas conhece os passos; para desenvolver um software é necessário colher parâmetros, informações com as pessoas que trabalham no setor; este passo é chamado análise, onde é feito o levantamento do problema, dos requisitos; não sabe informar que quantidade de sistemas de telecomunicações do banco; o depoente teve contato com 90% dos sistemas que rodaram em plataforma Unix e Linux, mas não tem como descrever a fundo cada um destes sistemas, porque não era a atividade do depoente; o depoente recebia demanda do gerente informando que havia um sistema que necessitava de um servidor novo; o depoente providenciou um servidor novo e todos os requisitos para a migração; o serviço do depoente era limitado ao objeto do contrato; (...)". (grifei) 
A primeira testemunha convidada pelo BANRISUL, Rodislaine Antônio Ribeiro Jorge, declarou que "(...) na primeira reclamada desde julho de 1985; atualmente o depoente é coordenador técnico; desde o início o depoente trabalhou no setor de telecomunicações; o reclamante trabalhou no banco; o reclamante desenvolvia programas; sabe disso porque o depoente é um dos usuários da ferramenta desenvolvida pelo reclamante; o programa é chamado de banco de dados, local onde são lançadas todas as informações da área; (...) era bem incipiente; foi outro colega que começou a desenvolver; o reclamante deu continuidade ao desenvolvimento; acredita que há mais de um sistema de telecomunicações no banco; o depoente conhece o sistema POS Telecom que era vinculado à área do depoente; no início era um banco de dados, incipiente; depois passou a chamar-se POS Telecom; não tem certeza, mas acredita que não foi quando o reclamante entrou que passou a POS; o reclamante atuou no POS; não sabe informar se atuou em outro sistema; (...) o sistema telecom é constantemente atualizado de acordo com os interesses/necessidades do banco; o usuário constata a necessidade e passa um email para a área onde ficam os técnicos; é feita uma avaliação da necessidade acreditando que pelo coordenador de cada área; para melhoria do sistema várias pessoas contribuem; o trabalho do reclamante envolvia análise e suporte, pois conversavam, tinham que analisar, mandavam email, trocavam informações; há contribuição, inclusive dos gerentes, para o desenvolvimento do sistema; não sabe informar desde quando há o sistema de telecomunicações; o depoente iniciou na telefonia e depois passou a ser a área telecom; (...) não sabe se o reclamante desenvolveu um software específico para a primeira reclamada; (...)". (grifei) 
Marcelo de Morais Stein, segunda testemunha do BANRISUL, declarou que "(...) trabalha na primeira reclamada desde 1985; o depoente é coordenador da fábrica de software desde 2003/2004; o reclamante trabalhou para o banco como prestador de serviços, através da segunda reclamada; o reclamante trabalhava com suporte e desenvolvimento de sistemas; o reclamante trabalhou na modificação de um sistema já existente no banco, uma atualização tecnológica; era um sistema de telecom chamado de POS; este sistema existe há muito tempo, não sabendo precisar a data; o sistema é anterior à chegada do reclamante; análise e desenvolvimento e programação são similares; análise é a definição de como vai fazer a programação; a programação é a codificação; não sabe informar o nome de quem trabalhava no sistema POS antes do reclamante; após a saída do reclamante, permaneceram trabalhando no sistema Rosângela e Alex, técnicos da segunda reclamada; atualmente o sistema está em manutenção Esteio está sendo desenvolvida uma nova versão; o serviço era passado ao reclamante através do sistema PNS, sistema de gestão da fábrica de software; o funcionário do banco lançava no sistema uma solicitação, chamada OEP; esta OEP ia para a gestão do banco na fábrica e posteriormente era encaminhada à segunda reclamada, que decidia para qual empresa encaminharia a demanda; a segunda reclamada encaminhava a OS via sistema; concomitantemente ao reclamante, não havia outro técnico da segunda reclamada trabalhando no mesmo sistema; (...) para desenvolver o software o analista vai conversar com as pessoas que conhecem como a atividade funciona e vai transformar em codificação; quem define o escopo do projeto é a administração do banco; é uma equipe do banco que define o projeto e encaminha a OEP; (...) na fábrica de software havia cerca de 120 a 130 terceirizados; (...) a linguagem do sistema POS sofreu modificação após o ingresso do reclamante, não sabendo precisar qual a linguagem anterior nem a posterior; acredita que o reclamante transformou o sistema em linguagem PHP; atualmente está sendo feita uma atualização para a linguagem web; (...) quando entra um técnico novo no sistema é feita uma reunião para a passagem das informações; a versão atual visa substituir a versão da época do reclamante; não sabe informar se a partir do trabalho do reclamante houve melhoria no sistema de telecomunicações; acredita que a linguagem PHP não seja padrão nos sistemas do banco; acredita que não havia vedação ao uso da linguagem PHP, pois se houvesse não teria sido desenvolvido o sistema; (...)". 
Como visto, a prova oral produzida revela que o autor efetivamente desenvolveu um programa (software) para melhorar e otimizar o sistema de telefonia do Banco. Contudo, é inarredável a conclusão de que tal atividade (desenvolvimento de programa de computação) decorre da própria natureza do serviço contratado, realizado desde 08/11/2004 e foi devidamente contraprestado através da remuneração paga em cumprimento do contrato de prestação de serviços celebrado. 
O contexto dos autos demonstra que o autor não foi contratado para criar um programa de computador específico, pois como ele mesmo alega na inicial, suas atividades iniciais nem mesmo incluíam serviços de "programação", o que somente foi acrescentado ao teor do contrato de prestação de serviços em momento posterior. Ou seja, a atividade de "programação", além de ter sido acrescida às tarefas iniciais em um segundo momento, não era a única realizada, porque, na verdade, sua atividade principal era a de prestar "suporte técnico em informática". 
Ademais, ainda que o demandante tenha trabalhado no desenvolvimento do programa (software) de telefonia do Banco e tenha efetivamente implementado melhorias no sistema até então existente - o que restou amplamente comprovado - é certo que suas atividades estavam concentradas na modernização da plataforma anteriormente criada, mas tudo em decorrência do conteúdo ocupacional do serviço originalmente contratado (entre o BANRISUL e a FAURGS). 
Nada nos autos indica tenha sido o autor contratado para criar um software original e inédito, mas sim para desenvolver e operacionalizar um sistema moderno e eficiente, com base no programa até então existente, nitidamente obsoleto, juntamente com a equipe de informática do empregador e sob as ordens deste. 
Inaplicável, portanto, o § 2º do art. 4º da Lei nº 9.609/98, previsto para a hipótese em que haja prévia contratação do empregado para geração de programa de computador desenvolvido sem utilização de recursos do empregador. 
(...)
Portanto, na esteira do decidido na origem e nos termos da legislação aplicável (art. 4º da Lei 9609/1998), o demandante não faz jus à indenização pretendida. 
Mantenho a sentença e nego provimento ao recurso. 
Não admito o recurso de revista no item.
Infere-se da transcrição do acórdão que a controvérsia foi decidida com base nos elementos de prova contidos nos autos. Assim, a admissibilidade do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 126 do TST, segundo a qual a discussão dos fatos e das provas finda nesta instância trabalhista, restando prejudicada a análise das alegações atinentes à matéria.
Nego seguimento.
 
Duração do Trabalho / Horas Extras.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s)  338, I, do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) art(s). 818 da CLT e 333, II, do CPC.
A Turma Julgadora deu parcial provimento aos recursos das reclamadas para excluir da jornada de trabalho arbitrada na origem duas horas diárias, de segundas a sextas-feiras, no período de novembro de 2005 a fevereiro de 2006, relativas ao trabalho prestado pelo reclamante em sua residência. Fundamentou a decisão nos seguintes termos:
"...Neste item, entendo que a sentença não carece de nenhum reparo, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir: 
"Alega o reclamante ter laborado de segunda a sexta-feira, das 07h30min às 19h, com 40 minutos de intervalo, sem que fosse permitido anotar a jornada efetivamente realizada. Refere que laborava em média quatro a seis sábados por ano, das 07h30min/08h às 18h30min/19h, e que de novembro de 2004 até fevereiro de 2006, também laborou em sua residência, por duas a três horas diárias. Postula horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª diária de segunda a sexta-feira, com adicional de 50%, e as laboradas em sábados, com adicional de 100%, observado o divisor 180, e com repercussões em repousos semanais remunerados (domingos e feriados) e sábados, e com estes pelo aumento da média remuneratória, em 13º salários, férias com 1/3, gratificações semestrais e FGTS. Pretende o pagamento de uma hora por dia laborado, com adicional de 50% pela não concessão da integralidade do intervalo intrajornada, com as mesmas repercussões. 
O primeiro reclamado impugna a jornada alegada na inicial, sustentando que todas as horas laboradas foram remuneradas. 
Como decidido supra, foi reconhecida a condição de bancário do reclamante. 
Nesta senda, conforme estabelecido no caput do art. 224 da CLT, está o reclamante sujeito a jornada de 6 horas e a carga semanal de 30 horas. 
É obrigação do empregador a manutenção de registros de horário de seus empregados, a teor do art. 74, § 2º, da CLT. 
Desta forma, não mantendo o empregador controle de horário idôneos, deve ser acolhida a jornada alegada na petição inicial, limitada pela prova oral produzida. Destaco que os documentos enviados à segunda reclamada com o total de horas realizadas no mês não se prestam como prova da jornada efetivamente realizada. 
Fixo, pois, ter o reclamante laborado, de segunda a sexta-feira das 07h30min às 19h, com 40 minutos de intervalo. 
Arbitro ter o reclamante despendido 2 horas diárias de segunda a sexta-feira laborando em sua residência, de novembro de 2004 até fevereiro de 2006, as quais devem ser acrescidas à jornada de trabalho antes fixada. 
Arbitro ter o reclamante laborado em quatro sábados por ano, durante todo o período contratual das 08h às 15h, com 20 minutos de intervalo. 
Devidas, pois, horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ªdiária e as laboradas aos sábados." 
O próprio BANRISUL admite em recurso que, ante a ausência de registros de ponto, deve prevalecer a presunção de veracidade da jornada alegada na inicial em relação ao trabalho prestado nas dependências do Banco. Logo, correta a sentença ao fixar a jornada do demandante como sendo das 7h30min às 19h de segunda a sexta-feira. 
Por outro lado, carece de amparo a alegação da FAURGS no sentido de que a sentença teria fixado jornada superior à alegada pelo autor em depoimento pessoal. Ora, o demandante afirma, em depoimento, que "trabalhava de segunda a sexta-feira na primeira reclamada, das 7h45min às 18h30min/19h", sendo que as testemunhas ouvidas a convite do autor (Lúcio César e Leonardo) declararam que elas, testemunhas, encerravam seu horário às 18h ou mais e, ainda assim, o demandante seguia laborando. 
No tocante ao labor prestado em sua residência, contudo, entendo de modo diverso. 
Em se tratando de horas extras, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, na forma do art. 818 da CLT, sendo do autor o ônus de comprovar o fato constitutivo do direito alegado e, ao réu, a dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor (art. 373, I e II, NCPC). 
A ausência de controles de jornada implica presunção de veracidade do horário alegado na inicial, mas unicamente em relação ao horário regular de trabalho, assim entendido aquele prestado nas dependências da empresa, tal como ocorre no caso, em que arbitrada a jornada normalmente cumprida pelo demandante como sendo de segunda a sexta-feira das 7h30min às 19h. 
Ocorre que, além desse horário, o demandante afirma, na inicial e em depoimento, haver laborado em casa, por duas ou três horas diárias, no período em que desenvolveu o sistema, de novembro/2004 a fevereiro/2006. 
No particular, entendo que o trabalho prestado em tais condições - fora das dependências da empresa e fora do horário normal de trabalho - deve ser cabalmente comprovado pelo trabalhador (art. 818, CLT e art. 373, I, NCPC), não se submetendo à presunção geral e relativa de veracidade resultante da ausência de controles de ponto, por se tratar de situação excepcional ou especial de labor. 
Entretanto, vejo que o autor não produz nenhuma prova neste sentido, na medida em que as testemunhas ouvidas nada referem a respeito. 
Diante disso, entendo que as duas horas diárias de segunda a sexta-feira, pelo labor na residência do demandante entre novembro de 2004 a fevereiro de 2006, devem ser excluídas do arbitramento da jornada. (...)"
Admito o recurso de revista no item.
Entendo que a decisão contraria o entendimento da Súmula 338, I, do TST, que refere: "I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."
 
CONCLUSÃO
Dou seguimento.
Intime-se.
Porto Alegre, 30 de março de 2017.

                                     JOÃO PEDRO SILVESTRIN
                                  Vice-Presidente do TRT da 4ª Região
/sbsn