EMENTA: 

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Por força da súmula vinculante n. 4 do STF e do cancelamento parcial da aplicação da súmula 228 do TST, o cálculo do adicional de insalubridade deve ser feito com base no salário-mínimo, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. 

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente SINDICATO DOS PROFISSIONAIS EM ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL - SINDISAÚDE e recorrida ASSOCIAÇÃO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO.

Inconformado com a sentença das fls. 1142-1146, da lavra do Exmo. Juiz do Trabalho Elson Rodrigues da Silva Junior, que acolheu a preliminar de litispendência e extinguiu o processo sem julgamento de mérito em relação a alguns substituídos e, no mérito, rejeitou os pedidos da inicial em relação aos demais suscitados, o Sindicato-autor interpõe recurso ordinário às fls. 1150-1159. Insurge-se contra a extinção do processo em relação ao substituído Marco Aurélio Machado e, no mais, requer a condenação da ré ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade tendo em vista a base de cálculo (remuneração dos substituídos ou salário básico) e honorários advocatícios. 
A ré apresenta contra-razões às fls. 1165-1176.
É o relatório.

VOTO:

1.	LITISPENDÊNCIA – EXCLUSÃO DO SUBSTITUÍDO MARCO AURÉLIO MACHADO.

Sustenta o sindicato-autor que o substituído MARCO AURÉLIO MACHADO, ao contrário do decidido no Juízo de origem, não postula diferenças da base de cálculo do adicional de insalubridade no proc. nº 00203.024/02-8, consoante se verifica às fls. 902-910. Dessa forma, requer a reforma da decisão para que o substituído referido não seja excluído da lide.
Como decidido pelo julgador de primeiro grau, existe litispendência entre os pedidos postulados neste processo e no tombado sob o nº 00203.024/02-8. O substituído referido reclamou em ambos os processos diferenças de adicional de insalubridade em razão da base de cálculo, consoante se verifica no item 17 da fundamentação e pedido da letra “P”, às fls. 906 e 909. No pedido em que reclama diferenças do adicional em face da base de cálculo faz expressa referência à fundamentação constante do item 17. Neste feito, renova a pretensão formulada naquele. Configurada, portanto, a litispendência.   
Nego provimento.

2.	ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

O recorrente insiste no pagamento de adicional de insalubridade tendo como base de cálculo a remuneração dos substituídos (salário base + adicional por tempo de serviço + horas extras + adicional noturno) ou, sucessivamente, o salário básico dos substituídos, invocando a proibição de vinculação ao salário mínimo previsto no art. 7º da Constituição Federal. Invoca a súmula vinculante nº 04 do STF. 
Dispõe a súmula vinculante nº 04 do E. STF:

Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

A vedação, aparentemente, diria respeito apenas à utilização do mínimo como indexador de base de cálculo .  Assim, interpretação sistemática levaria à conclusão de que apenas o cálculo inicial do adicional de insalubridade poderia ser feito com base no salário-mínimo, observando-se quanto à indexação os índices de reajustes da remuneração da respectiva categoria profissional.  
Não é esta, entretanto, a interpretação que vem sendo dada pelo E. TST, conforme se depreende do julgamento do Proc. RR-603/2003-127-15-00.8, em 04/06/2008, com base no voto do Ministro IVES GANDRA MARTINS FILHO:

(...) A solução adotada pela Suprema Corte colocou-se como intermediária entre duas soluções extremas: uma delas (da ilustre relatora, Min. Carmen Lúcia) propugnava o congelamento do valor do salário mínimo e a aplicação dos índices de reajuste salariais, o que implicaria critério ainda mais gravoso para os postulantes da alteração da base de cálculo; a outra (postulada pelos autores da ação) era a da utilização da remuneração como base de cálculo.
No julgamento do STF-RE-565.714-SP, a tese vencedora do Min. Cezar Peluso foi a de não adotar qualquer novo parâmetro em substituição ao salário mínimo. Rejeitou-se expressamente a tese de se converter o salário mínimo em sua expressão monetária e aplicar, a partir do trânsito em julgado da decisão, os reajustes salariais desatrelados do salário mínimo, ao fundamento de que, sendo a ação proposta pelos servidores, não se poderia adotar critério que lhes fosse ainda mais desfavorável, uma vez que o salário mínimo tem sido reajustado em percentuais bem mais elevados do que o índice da inflação apurado em cada ano.
Assim, a proposta original da Min. Carmen Lúcia, de se dar provimento parcial ao recurso, para fixar o novo parâmetro desvinculado do salário mínimo, foi rejeitada, tendo sido negado provimento ao recurso extraordinário dos servidores.
Como na seara trabalhista os processos em que se discute a base da cálculo do adicional de insalubridade são propostos pelos empregados, postulando base de cálculo mais ampla, incluindo a remuneração, não poderia o Judiciário decidir de forma mais gravosa aos reclamantes antes de estes recorrerem à Justiça.
A solução dada à questão pelo STF foi aquela que a doutrina constitucional alemã denomina “Unvereinbarkeitserklärung”, ou seja, declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. A norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.

Relevante assinalar que a súmula 17 do TST (“O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.”) foi cancelada em 26.06.2008, pela Resolução 148/2008.   
Outrossim, a súmula 228 da mesma Corte (“A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da súmula vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”), com a redação alterada em 26.06.2008 (Res. 148/2008), teve sua aplicação suspensa, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, por decisão liminar do Presidente do E. STF, em 15/07/2008 (Reclamação 6266 proposta pela Confederação Nacional da Indústria – CNI).
Assim, tudo isso considerado, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base distinta, o cálculo do adicional de insalubridade deve ser feito com base no salário-mínimo, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo (parte final da súmula 228 do TST, não atingida pela decisão liminar do Presidente do STF), o que não ocorre no caso em exame. 
Nego provimento.

3.	HONORÁRIOS DE AJ.

Face ao resultado conferido à lide, com a rejeição dos pedidos da petição inicial, restou vencido o sindicato-autor, razão pela qual resta prejudicado o pedido de honorários de AJ, parcela acessória do principal.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. 
Intimem-se.
Porto Alegre, 27 de novembro de 2008 (quinta-feira).

DES. RICARDO TAVARES GEHLING
Relator