EMENTA: PRELIMINARMENTE. NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO REFERENTE ÀS HORAS EXTRAS PELOS INTERVALOS NÃO GOZADOS, POR INOVATÓRIO. O pleito no autor com relação às horas extras diz respeito, unicamente, à invalidade do regime compensatório. Em nenhum momento da inicial foi feita referência à ausência de intervalo para descanso e alimentação de que trata o art. 71 da CLT, bem como pedido de horas extras com tal fundamento.
MÉRITO. DAS DIFERENÇAS DE FGTS DA CONTRATUALIDADE. A prescrição do FGTS é trintenária, como se extrai do En. 362 do E. TST devendo a reclamada efetuar o depósito das diferenças de FGTS de todo o contrato de trabalho dos substituídos.
SISTEMA DE JORNADA DE 12 POR 36 HORAS. VALIDADE. É válido o regime compensatório de trabalho de 12 horas por 36 horas de descanso, quando livremente pactuado pelas partes, em sede de acordo ou convenção coletiva ou sentença normativa, por força da valoração que é emprestada a tais institutos pelo inciso XIII, do art. 7º da CF/88, não afrontando os artigos 59 e 60 da CLT. Recurso que se nega provimento.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara do Trabalho de Viamão, sendo recorrente SINDICATO DOS PROFISSIONAIS DE ENFERMAGEM, TÉCNICOS, DUCHISTAS, MASSAGISTAS E EMPREGADOS EM HOSPITAIS E CASAS DE SAÚDE DO RIO GRANDE DO SUL e recorrido SOCIEDADE BENEFICENTE SÃO LUIZ DE MOSTARDAS.

O reclamante recorre da decisão de primeira instância que julgou procedente em parte a ação, conforme razões de fls. 764/769.
Busca a reforma da sentença, para que seja acrescido à condenação o pagamento de diferenças de FGTS da contratualidade, horas extras, intervalos não gozados e domingos e feriados laborados.
Sem contra-razões pela parte recorrida, sobem os autos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.

ISTO POSTO:
PRELIMINARMENTE
NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO REFERENTE ÀS HORAS EXTRAS PELOS INTERVALOS NÃO GOZADOS, POR INOVATÓRIO.
Sustenta o autor a existência de horas extras não pagas pela não concessão do intervalo destinado para o repouso e alimentação, de que trata o art. 71 da CLT. Aduz que impugnou o laudo pericial no aspecto, demonstrando que a reclamada não concedia ou pagava tais intervalos.
Não se conhece do recurso, por inovatório.
O pleito no autor com relação às horas extras diz respeito, unicamente, à invalidade do regime compensatório. Em nenhum momento da inicial foi feita referência à ausência de intervalo para descanso e alimentação de que trata o art. 71 da CLT, bem como pedido de horas extras com tal fundamento. A questão somente foi suscitada quando da elaboração de quesito à perícia contábil, quando, então, já estavam delimitados os limites da litiscontestatio.
No caso, portanto, o autor está inovando ao requerer o pagamento de horas extras pela não concessão dos intervalos intrajornada e contrariando o disposto no art. 264 do CPC e seu parágrafo único:

“Artigo 264 - Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.
Parágrafo único - A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo.”.

Trata-se de questão controvertida com o que torna imprescindível a existência de pedido específico para possibilitar a ampla defesa da reclamada.
Consabidamente, o pedido deve ser interpretado restritivamente, nos termos do art. 293 do CPC.
Não tendo a inicial, nem a defesa, cogitado da ausência de intervalo intrajornada e da existência de horas, o seu deferimento neste aspecto implicaria em julgamento extra petita.
De acordo com a taxativa regra insculpida no art. 128 do CPC, o juiz deve decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas.
No mesmo sentido é o artigo 469 do CPC, ao dispor que:

“É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.

Pelo exposto, não se conhece do recurso no aspecto por inovatório.
MÉRITO
1. DAS DIFERENÇAS DE FGTS DA CONTRATUALIDADE.
O recorrente busca a reforma da sentença pretendendo que seja acrescido à condenação o pagamento de diferenças de FGTS da contratualidade. Afirma que a perícia contábil, que serviu de base para a decisão, nada refere com relação às diferenças de FGTS de toda a contratualidade, não tendo o condão de comprovar os depósitos das substituídas referentes a todo o período. Sustenta que em sua manifestação sobre o laudo referiu que a substituída TEREZINHA DE JESUS ALVES DUARTE foi admitida em 13.08.83, não se verificando nos autos a totalidade dos recibos de pagamento ou comprovantes do FGTS de toda a contratualidade. Por fim, aduz que deve ser observada a prescrição trintenária, nos termos do En. 95 do E. TST.
Com razão.
Já se encontra pacificado o entendimento de que com relação ao FGTS a prescrição é trintenária a prescrição, como se extrai do En. 362 do E. TST:

“FGTS. Prescrição. É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.”.
No caso concreto, o sindicato autor pleiteou o pagamento de diferenças de FGTS da contratualidade, sendo que aos autos somente vieram documentos pertinentes aos últimos 5 anos.
Embora o autor tenha impugnado o laudo pericial neste aspecto, uma vez que a perícia se restringe aos últimos 5 anos, e tenha solicitado a totalidade dos documentos referentes ao FGTS (fl. 620, quesito “7”), o laudo complementar, sob tal aspecto, restou silente.
Desta forma, tem-se que era ônus da reclamada apresentar a totalidade dos documentos pertinentes ao FGTS da contratualidade de cada uma das substituídas, observada a prescrição trintenária, segundo os termos da OJ nº 301 da SDI-1 do E. TST, in verbis:

“FGTS. Diferenças. Ônus da prova. Lei nº 8036/1990, art. 17. Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/com art. 333, II, do CPC).”.

Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso do autor para pronunciar a prescrição trintenária em relação ao FGTS da contratualidade, condenando a reclamada a efetuar o depósito das diferenças de FGTS de todo o contrato de trabalho dos substituídos, tudo a ser apurado em liquidação de sentença, oportunizando-se a comprovação dos recolhimentos através dos documentos hábeis para tanto.
Recurso que se dá provimento, nos termos supra.
2. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS - ILEGITIMIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO.
O recorrente busca a reforma da sentença pretendendo que seja acrescido à condenação o pagamento de horas extras em decorrência da ilegalidade do regime compensatório de 12x36 horas. Sustenta que inexistia norma coletiva que previsse a realização de tal regime e que após a existência de norma coletiva, foi desrespeitado os termos do art. 60 da CLT. Cita a Revisão de Dissídio Coletivo nº 94.003728-9 que não prevê a adoção de tal regime.
Sem razão.
Conforme fundamentos do item “b.2” da inicial e pedido de item “3”, a pretensão do Sindicato Substituto é ver condenada a reclamada ao pagamento de horas extras pelo trabalho em regime considerado de 12x36 horas, por extrapolar a jornada legal, embora tal regime tenha sido adotado através de norma coletiva, sendo, ainda, que a adoção do regime é ilegal nos termos do art. 60 da CLT.
Entende-se que é válido o regime compensatório de trabalho de 12 horas por 36 horas de descanso, quando livremente pactuado pelas partes, em sede de acordo ou convenção coletivos ou sentença normativa, por força da valoração que é emprestada a tais institutos pelo inciso XIII, do art. 7º da CF/88, não afrontando os artigos 59 e 60 da CLT.
A jurisprudência mais atualizada, em especial do TST, tem reconhecido a validade de prorrogação de jornada além dos limites fixados no art. 59 da CLT, quando celebrada pelas partes e desde que, diante da natureza e da necessidade do trabalho realizado, demonstre-se plenamente adequada às necessidades do empregador e do obreiro.
No caso concreto, assim como ocorre com a classe profissional dos vigias e vigilantes, tratando-se de instituição hospitalar, é plenamente justificável pela natureza e necessidade do trabalho e adoção de regime compensatório de 12x36 horas, caracterizando-se, inclusive, temerária a ação movida pelo Sindicato na qualidade de substituto processual, na medida em que foi ele, juntamente com a reclamada ou o sindicato que a representa, quem pactuou a adoção de tal regime, parecendo estranho, agora, vir a juízo reivindicando sua nulidade.
Com relação a ausência de adoção de tal sistemática no período a partir de 01.03.94 (data em que passou a vigorar a Revisão de Dissídio Coletivo nº 94.003728-9), tem-se que o mérito da questão não foi apreciada na Sentença Normativa, como se vê na preliminar, letra “c”, fl. 63, repassando às partes o ônus da adoção de tal sistemática, ao mesmo tempo em que na letra “d” da mesma preliminar, garantiu a manutenção das cláusulas revisandas e que implicassem em conquista da categoria, como, por exemplo, a adoção de regime compensatório previstos em normas coletivas anteriores.
Quanto ao artigo 60 da Carta Obreira, a controvérsia que dividiu a doutrina e a jurisprudência encontra-se pacificada através dos Enunciados nºs 349 do TST 07 deste Tribunal.
Diz o Enunciado nº 349, nos seguintes termos:

"ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE. A validade do acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho. (art. 7º, XIII, da Constituição da República; art. 60 da CLT).”.

E o Enunciado nº 07:

“COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS. ATIVIDADE INSALUBRE. Desde que facultada, mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, é regular a adoção do regime de compensação de horários em atividade insalubre, independentemente da licença prévia de que trata o art. 60 da CLT.”.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.
3. DOS DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS.
O recorrente busca a reforma da sentença pretendendo que seja acrescido à condenação o pagamento de horas extras pelo trabalho em domingos e feriados. Afirma que está incorreta a sentença que entendeu que as substituídas não apontaram diferenças, uma vez que impugnaram o laudo contábil para que fosse considerado pela perícia que a folga compensatória pelo labor em domingos e feriados deveria ocorrer dentro da mesma semana.
Com razão.
Conforme resposta ao quesito formulado pelo autor (item “12” e sub-itens, 333/334), informa o Sr. Perito que, na amostragem feita, constatou a existência de labor em domingos e feriados (quesito “12”), tendo sido constatado a existência de trabalho continuado por até 11 dias (item “12.1” e “12.2”), sem que houvesse pagamento com o adicional previsto nas normas coletivas, de 120% (item “12.4”).
Entende-se que a concessão de folga para compensar o trabalho em domingos e feriados deve se dar na mesma semana, isso porque, o repouso semanal tem natureza higiênica, sendo que a sua concessão após o momento oportuno implica em desvirtuamento do instituto.
Tendo sido apontado a existência de labor em até 11 dias contínuos, o que é admitido pela reclamada (fl. 590), deverão ser pagas, com o adicional de 100% ou o previsto nas normas coletivas que se encontram abrangidas no período e acostadas aos autos, quando mais favoráveis, as horas laboradas em dias destinados aos repousos semanais ou a feriados, quando a folga não ocorreu na mesma semana.
Dá-se provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de horas como extras com o adicional de 100% ou o previsto nas normas coletivas que se encontram abrangidas no período e acostadas aos autos, quando mais favoráveis, laboradas em dias destinados ao repouso semanal remunerado e ao feriado, quando a folga compensatória não tiver ocorrido na mesma semana, com reflexos no FGTS e sua multa de 40% aos substituídos que tiveram seus contratos rescindidos por dispensa sem justa causa.
Dá-se provimento ao recurso nos termos supra.
Ante o exposto,

ACORDAM os Juízes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso do autor em relação às horas extras pelos intervalos não concedidos, por inovatório. No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do autor para acrescer à condenação o pagamento de diferenças de FGTS da contratualidade e horas extras pelos dias destinados ao repouso semanal remunerado e ao feriado, quando a folga compensatória não ocorrer na mesma semana, com o acréscimo de 100% ou o previsto nas normas coletivas, quando mais favoráveis, com reflexos no FGTS. Custas de R$ 10,00 (dez reais) sobre o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) que se acresce à condenação, pela reclamada.
Intimem-se.
Porto Alegre, 02 de dezembro de 2004.

FLÁVIA LORENA PACHECO - Juíza-Relatora