Processo: 0073400-51.2005.5.04.0029

 PODER JUDICIÁRIO 
 JUSTIÇA DO TRABALHO 
 TRT 4a Região 

 TST: AP-00734-2005-029-04-00-1 - Seção Especializada em Execução
CNJ: AP-0073400-51.2005.5.04.0029 - Seção Especializada em Execução  

 

    
 Recurso de Revista  
 
 Recorrente(s):  
 Associação dos Funcionários Municipais de Porto Alegre 
 
 Advogado(a)(s):  
 Emerson Bittencourt Lovatto (RS - 47986) 
 Luciane Araújo do Nascimento (RS - 27338) 
 
 Recorrido(a)(s):  
 Sindicato dos Profissionais em Enfermagem, Técnicos, Duchistas, Massagistas e Empregados em Hospitais e Casas de Saúde do Rio Grande do Sul - SINDISAÚDE 
 
 Advogado(a)(s):  
 Fernanda Palombini Moralles (RS - 36321) 

    
 
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso. 
Regular a representação processual.
O juízo está garantido.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
O seguimento do recurso de revista oferecido contra decisão proferida em execução de sentença está restrito aos casos em que evidenciada ofensa direta e literal a norma inserta na Constituição da República, a teor do disposto no artigo 896, § 2º, da CLT.
Duração do Trabalho / Adicional Noturno.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Execução Previdenciária.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Execução Fiscal.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Valor da Execução/Cálculo/Atualização / Correção Monetária.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Assistência Judiciária Gratuita.
Alegação(ões):
- violação do(s) art(s). 5º, XXXVI e LXXIV, da Constituição Federal.
A Seção Especializada em Execução negou provimento ao agravo de petição da executada. A decisão está assim fundamentada: Inclusão do adicional de insalubridade na base de cálculo do adicional noturno.  É incontroverso que não houve, no título exequendo, a definição da base de cálculo do adicional noturno deferido, tampouco havia pedido específico na peça inicial a esse respeito. Além disso, houve, durante o contrato de trabalho, o pagamento de adicional noturno em favor dos substituídos. Efetivamente, uma vez não havendo definição da base de cálculo da parcela no título executivo, mas havendo pagamentos efetuados durante o contrato, não é caso de simples adoção, à semelhança, da Súmula 264 do TST, mas de observância daquela base de cálculo já praticada no contrato de trabalho, uma vez inexistente comando em sentido contrário no título, inexistindo, aqui, afronta ao art. 5º, XXXVI, da CF. Ocorre que, no caso dos autos, o adicional de insalubridade já vem sendo considerado pela executada na base de cálculo do adicional noturno. Cito, como exemplo, o mês de março/2012, fl. 1.121, quando foram prestadas 126 horas em horário noturno, sendo pago o valor de R$ 502,54 de adicional noturno, o que importa o valor de R$ 3,99 por hora trabalhada (salário base + adicional por tempo de serviço + repouso remunerado + adicional de insalubridade = R$ 890,44 + R$ 246,13 + R$ 174,86 + R$ 124,40 = R$ 1.435,83 / 180 horas = 7,98 x 50% adicional noturno = R$ 3,99 hora). Consequentemente, nego provimento. Rol de substituídos. Inclusão de substituídos.  Constou no acórdão exequendo, fls. 208-209: O Sindicato recorrente renova o pedido de pagamento, aos substituídos nominados às fls. 12-5, do adicional noturno sobre as horas que excedem da quinta hora da manhã, forte na Súmula 60/TST e OJ nº 6 da SDI-1 do C. TST (fls. 178-82). Com razão. (...) Recurso provido para condenar a reclamada ao pagamento do adicional noturno sobre as horas prorrogadas além da quinta da manhã, em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3 e FGTS. (sublinhei). Com efeito, em que pese a referência na descrição da pretensão recursal do sindicato autor ao rol de substituídos constante nas fls. 12-15, verifico que não há limitação expressa no dispositivo sobre a condenação estar restrita aos substituídos ali indicados, valendo notar que na peça inicial, fl. 03, o Sindicato referiu estar atuando "na qualidade de substituto processual de todos os empregados do hospital demandado que integram sua categoria profissional, conforme listagem fornecida pelo reclamado", exatamente a listagem das fls. 16-24, e na qual consta os nomes das empregadas ANDRÉIA CRISTIANE S. DE FRAGA e MARIA JUÇARA MACHADO. Nego provimento. Benefício da assistência judiciária gratuita.  De início, registro que, embora a executada faça referência à assistência judiciária gratuita, tenho que pretende o benefício da gratuidade processual, já que aquela abrange também os honorários assistenciais, em relação aos quais não cabe qualquer condenação da parte adversa neste momento processual. O benefício de gratuidade processual na Justiça do Trabalho é destinado, precipuamente, ao trabalhador assalariado, que perceba até 2 (dois) salários mínimos ou declare, sob as penas da lei, não possuir condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do seu sustento próprio e familiar, conforme o disposto nos arts. 790, § 3º, da CLT, 14 da Lei 5.584/70 e 2º da Lei 1.060/50, assim redigidos: (...) Não obstante a literalidade dos referidos dispositivos legais, excepcionalmente, tenho entendido possível a concessão do benefício à pessoa física do empregador, desde que se encontre em equivalente condição de necessidade, em atenção até mesmo ao que dispõe o art. 5º, LXXIV, da Constituição da República, segundo o qual "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". (...) Feitos tais registros, ainda que a executada se trate de entidade sem fins lucrativos, fls. 48-52, entendo que não comprovou a insuficiência de recursos, já que apenas alega essa condição na defesa, fl. 39, nos embargos 1.194 e no recurso, sem produzir prova inequívoca a respeito. Indefiro o requerimento. Descontos previdenciários. Com efeito, no cálculo homologado, fls. 518-676, não é possível verificar se houve a correta dedução do desconto previdenciário devido pelos substituídos, porquanto somente foi juntado aos autos o cálculo individualizado referente aos descontos previdenciários mês a mês de uns poucos empregados (p. ex., fls. 585 e 597. Provimento negado. Descontos fiscais.  Efetivamente, no cálculo homologado, não foram apurados valores a título de imposto de renda para nenhum dos substituídos, verificando o contador do Juízo estarem todos isentos, fls. 529-671, em carmim. O equívoco, assim, não está no cálculo homologado, mas no lançamento dos valores pela Secretaria da Vara, que incluiu, indevidamente, na certidão de cálculo da fl. 678, o desconto de R$ 53.644,46 a título de imposto de renda, o qual, na verdade, se trata do valor devido a título de contribuição previdenciária cota dos empregados, conforme valor total apontado pelo contador à fl. 526. Consequentemente, tenho que deve ser mantido o comando da sentença relativamente ao recálculo do valor do imposto de renda, a fim de que seja retificado o equívoco constante da certidão de cálculo. Nego provimento. Contagem das horas noturnas. Tolerância de minutos.  Conforme dispõe o art. 58, § 1º, da CLT, "Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários". No caso dos autos, trata-se, em geral, de jornadas das às 19h às 7h, as quais, a rigor, totalizam 13 horas e 17 minutos em razão da redução da hora noturna das 22h às 7h, como contempla a condenação, ou, em última análise, de 12 horas e 17 minutos se fruído o intervalo intrajornada de 1 hora. Consequentemente, extrapolado o período de tolerância de 10 (dez) minutos de que trata o referido dispositivo legal, o qual consiste em norma excepcional de aplicação destinada ao cômputo da jornada extraordinária, e sendo omisso o título executivo a respeito, entendo que, observadas as particularidades do caso, é devido o cômputo da jornada minuto a minuto para fins de apuração das horas noturnas. Nego provimento. Atualização monetária.  O Juízo de origem, fl. 1.271v., assim decidiu: "Conforme a resposta do perito (fl. 521), inexistem documentos nos autos que comprovem o pagamento dos salários no dia 5 do mês subsequente". A sentença não comporta reforma. Ante a inexistência de prova da data do efetivo pagamento dos salários, prevalece aquela considerada pelo contador do Juízo em seu cálculo. Nego provimento. (Relator: Wilson Carvalho Dias) - Grifei.
A decisão não afronta direta e literalmente preceito da Constituição Federal.
CONCLUSÃO
Nego seguimento.
Intime-se.
Porto Alegre, 15 de maio de 2014.

                                       ANA LUIZA HEINECK KRUSE
                                     Vice-Presidente do TRT da 4ª Região
/smb