EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos declaratórios parcialmente acolhidos para sanar omissão, bem como para acrescer fundamentos ao acórdão.

VISTOS e relatados estes autos de EMBARGOS DECLARATÓRIOS opostos ao acórdão das fls. 684/697, em que é embargante ATENTO BRASIL S.A. e embargados ALESSANDRA DIAS BARRETO E TELEFÔNICA S.A.

A reclamada interpôs embargos de declaração às fls. 700/701, alegando omissões no acórdão embargado.
A reclamante, notificada, manifestou-se às fls. 705/706. 
É o relatório.

ISTO POSTO:
1. DO REQUERIMENTO EXPRESSO DE LIMITAÇÃO DAS HORAS EXTRAS E DO REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA/BANCO DE HORAS.
Aduz a primeira reclamada, Atento, que requereu caso fosse afastada a tese de validade dos registros de horário, fossem as horas extraordinárias limitadas a uma hora diária, uma vez que a “inspeção realizada por ordem do juízo da 27ª Vara do trabalho de Porto Alegre constatou no máximo, pequena variação de horário”. Refere ainda a ocorrência de omissão quanto ao regime de compensação horária/banco de horas eis que não há manifestação da Turma, bem como sobre a aplicação da Súmula 85, III do TST.
Examina-se.
Inicialmente quanto ao pedido expresso de limitação de horas extras a uma diária cumpre observar que diante da imprestabilidade dos registros de horário e considerando que a prova testemunhal não revela os horários adotados pela autora, foi considerado o horário informado pela reclamante. Não há, portanto a omissão alegada. 
Com relação às demais omissões alegadas, de fato, apesar de ter sido transcrito trecho da sentença que considerou inválidos os registros de ponto e, desta forma, considerou inválido o regime compensatório e o banco de horas, não houve a ratificação de tal decisão.
Da mesma forma com relação à aplicação da Súmula 85, III, deixou de se manifestar o Acórdão embargado.
Assim, para sanar a omissão verificada passa-se a análise dos itens:
a) Do regime compensatório e do banco de horas.
Como bem referido pelo Juízo “a quo”, em face da inidoneidade dos registros de horário não há como se acolher a adoção do banco de horas, devendo ser considerado, ainda, o fato de não haver qualquer prova de ter a reclamante gozado folgas compensatórias, o que deveria ter sido documentado pela empregadora, e não foi feito. 
Desta forma fica-se com a sentença que considerou inválido o regime compensatório.   
b) Da Súmula 85, III do TST.
Também não procede a pretensão da reclamada de aplicação da Súmula 85 do TST ao caso, isto porquanto a reclamante não trabalhava em regime compensatório, visto que contratada para uma jornada de trinta e seis horas semanais, seis dias por semana e comprovado o labor habitual em jornada suplementar bem superior.
Nega-se provimento.

2. DOS DIAS TRABALHADOS.
Afirma a reclamada que a decisão restou omissa quanto aos dias trabalhados. Aduz que embora os registros de horário tenham sido desconstituídos quanto aos registros de ponto, não foram impugnados quanto aos dias trabalhados, razão pela qual requer a manifestação sobre os dias de freqüência da reclamante.
Examina-se.
De fato, embora os registros de horário sejam inservíveis como meio de prova da jornada trabalhada, servem como controle de freqüência, razão pela qual devem ser considerados os dias trabalhados e observado o horário arbitrado, quando da elaboração dos cálculos de liquidação.
Acolhem-se os embargos de declaração, no particular, para acrescer fundamentos ao Acórdão embargado.

3. DO AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.
Constou no recurso ordinário à fl. 630 o pedido de que “não devem ser incorporadas as horas extras nos repousos semanais remunerados e, pelo aumento da média remuneratória, deferidos os reflexos nas demais parcelas, sob pena de bis in idem, de forma que os reflexos devem ser calculados de forma simples.”
De fato, não obstante tenha sido pedido, na inicial, que a condenação das horas extras integrem os repousos semanais remunerados e, pelo aumento da média remuneratória, em 13º salários, férias com 1/3, aviso-prévio e FGTS com 40%, tal pleito não procede, da maneira como postulado. Isso porque, entende-se indevidos os reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, diante dos termos da OJ 394 da SDI-I do TST.
Acolhem-se os embargos de declaração, no particular, para excluir da condenação os reflexos deferidos em face do aumento da média remuneratória.

Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração da primeira reclamada para acrescer fundamentos ao acórdão embargado e excluir da condenação os reflexos deferidos em face do aumento da média remuneratória.
Valor da condenação reduzido em R$ 4.000,00, para os fins legais.
Intimem-se.
Porto Alegre, 8 de junho de 2011 (quarta-feira).

DESEMBARGADOR RICARDO CARVALHO FRAGA
Relator
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